回歸後的法律適用
米萬英*
澳門回歸祖國開闢了澳門歷史的新紀元。回歸爲澳門帶來了社會穩定和經濟發展的廣闊前景，也爲澳門法制的吐故納新、修正完善提供了新的歷史鍥機。
由於歷史原因，澳門法律的淵源相當混亂。因此之故，法律適用中規範選擇是伴隨回歸必然產生的時下値得探討的複雜問題之一。
一、“法律基本不變”的含意
八屆全國人大一次會議於1993年3月31日通過的關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法的決定》指出“《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》自1999年12月20日適實施”。因此，澳門回歸對法律適用的第一個重大影響是：《澳門基本法》與“回歸”同步正式生效實施。
在規定澳門特別行政區法制的構成時，《澳門基本法》第18條第1和第2款指出了四項内容，分別是：《澳門基本法》，基本法第8條規定的澳門原有法律，澳門特別行政區立法機關制定的法律和適用於澳門特別行政區的全國性法律。
由此可見，衹有《澳門基本法》第8條規定的澳門原有法律才能成爲澳門特別行政區的法律。該條内容如下：
“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”
這是基本法對《中葡聯合聲明》中所說的“法律基本不變”原則的規範表達。在這一條，基本法的立法者爲“保留”設定的一個最實質的前提條件是：原有法律不得抵觸基本法。它不僅是指不得抵觸基本法具體條文的內容，也包括不得抵觸基本法的基本原則和立法精神。
關於如何確定是否抵觸基本法，該法第145條第1款作了明確規定：
“澳門特別行政區成立時，澳門原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法抵觸者外，採用為澳門特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法現定和法定程序修改或停止生效。”
第145條獨成一章，其重要性由此可見一斑。這一規定清楚表明了下述内容。
1.確定原有法律是否抵觸基本法是全國人大常委會的權限。這是全國人大作爲基本法的立法者對其常設機構的授權。
在我們看來，這一法律規定的立法依據有三：其一，《澳門基本法》是全國人大制定的全國性法律，因此應有國家立法機關確定澳門原有法律是否與它相抵觸；其二，全國人大常委會是《澳門基本法》的法定解釋者(參見該法第143條第1款)，而確定澳門原有法律是否抵觸基本法必然要求對基本法的規定作出解釋，因此，應將這項權力交付給全國人大常委會。其三，確定澳門原有法律是否抵觸基本法實質上是一種主權行爲，因此，應有國家立法機關行使這項權力。
2.“法律基本不變”或“保留”不是一種自然過渡，不存在“直通車”。保留的途徑是採用。因此之故，採用是一種獨特的立法程序①，是對原有法律之地位和效力的確認；全國人大常委會就採用所作的宣告或決定是一個獨特的法律文獻。二者的“獨特”之處就在於：它不直接創制具體的法律規範，而是賦予特定法律規範以法律效力或確認其效力。
3.採用的形式是“排除法”。在採用決定中，全國人大常委會不是直接和具體地宣告採用哪些法律，而是宣告哪些法律抵觸基本法從而不予採用，因此，凡未明示排除的部分皆應視爲“保留”的内容。
4.“基本不變”所指向的衹是原有法律的內容和表現形式，而不包括這些法律的效力基礎。所以，被保留下來的原有法律之所以能繼續成爲法律和成爲特別行政區的法律是因爲它被採用。換言之，這些法律的效力是由採用確認和賦予的②。
從上文的分析中我們可以得出如下的基本結論：澳門特別行政區的任何機關均衹能適用符合《澳門基本法》第8條規定的而且被全國人大常委會採用的澳門原有法律，因爲衹有這部分原有法律才能成爲澳門特別行政區的法律。反言之，凡未被全國人大常委會採用的原有法律在澳門特別行政區均不再具有法律的價値和效力。
二、澳門特別行政區法律的效力層次
在任何一個成熟的法律體系中，錯綜複雜的法律規範之間是一個協調和諧，等級有序的統一體。
所謂法律適用究其實是將抽象的、書本上的法律規範適用於具體場合的過程。因此，法律適用必然包含著對法律規範的識別、選擇和宏觀分類。識別和分類的價値就在於劃定不同法律規範的效力層次，而選擇的任務則是優先適用效力層次高的法律規範，衹有在單靠這些規範不足以解決個案時，才求助於補充性或細則性的低級規範，而且應拒絕適用抵觸高級規範的低級規範。
在我們看來，澳門特別行政區的法律在宏觀上應分作三個效力層次：最高層次的是《澳門基本法》，第二層次的是適用於澳門特別行政區的全國性法律，最後是被採用的澳門原有法律和澳門特別區自行制定的法律。
《澳門基本法》在整個澳門特別行政區法制中具有最高效力，這是不言自明和不容置疑的，對此，基本法自身做了明確的肯定③(第11條)。
國家中央立法機關創制的法律高於地方制定的法律，這可說是文明國家的通例。即使在美國也承認並格守這一點。
美國憲法第6條第2款有如下規定：
“本憲法與依照本憲法制定之合衆國法律，……均為全國之最高法律。即使其與任何州之憲法或法律相抵觸，各州法官均應遵守之。”
這一規定被學者們稱爲聯邦法律優先條款④。
在解釋這一條文中，美國聯邦最高法院前首席大法官馬歇爾(John Marshall)先生曾在一份判決中指出：
“聯邦政府的權力雖然有限，但在其權限範圍以內的行為，效力是最高的。這是聯邦政府的性質必然產生的結果。……因此，聯邦政府的權力儘管有限，然而是最高的。聯邦政府依照憲政制定的法律，構成美國最高的法律，不允許任何州的憲法和法律有任何相反的規定”⑤。
需要強調指出的是，美國是以分權爲原則的聯邦制國家，因此，聯邦中央與各州的關係是分權關係；而中國是採用議行合一制的單一制國家，中央與特別行政區的關係是授權關係。如果在聯邦制國家中央在其權限範圍內創制的法律的效力高於地方的憲法和法律，那麼，應該說這種理論的正確性在單一制國家則是不言而喩的。
三、葡萄牙法律的價值
爲確定澳門原有法律中哪些規範可以採用爲澳門特別行政區的法律，全國人大常委會對這些法律進行了審查。在確立審查範圍時，受全國人大常委會授權的澳門特別行政區籌備委員會採取的一個基本立場是“基於主權原因，在澳門適用的葡萄牙法律自1999年12月20日起不能在特別行政區繼續參照適用。因此，籌委會衹審查澳門本地立法，而不審查葡萄牙法律”⑥。
在審查工作完成後通過的《全國人民代表大會常務委員會關於根據<中華人民共和國澳門特別行政區基本法>第145條處理澳門原有法律的決定》中，全國人大常委會宣告：
“原適用於澳門的葡萄牙法律，包括葡萄牙主權機關專為澳門制定的法律，自1999年12月20日起，在澳門特別行政區停止生效”(第七項第二段)。
“除符合上述原則外，澳門原有法律中在條款中引用葡萄牙法律的規定，如不損害中華人民共和國的主權和不抵觸《澳門基本法》的規定，在澳門特別行政區對其修改前，可作為過渡安排，繼績參照適用”(第五項第(八)點)。
由澳門立法會通過的第1/1999號法律(即《回歸法》)第4條第4款和同條第1款第8)項逐字復製了上述的規定。澳門立法會的這種立法技術應該說是明智的，正是這種逐字復製使全國人大常委會的政治性決定轉化成爲澳門特別行政區的法律規範並溶入澳門的法律體系。
關於這兩個法律規範之間的關係，我們認爲可以表述如下：《回歸法》第4條第4款規定的是一個基本原則，其立法依據是構成《澳門基本法》立法精神的主權原則⑦；而同條第1款第8)項的規定則可視爲該項原則的例外或變通。
從語法的角度，我們可將該規範重新組合如下：澳門原有法律中引用葡萄牙法律的規範可作爲過渡安排，繼續參照適用，條件是：
其一，澳門原有法律中的準用規範⑧符合《回歸法》第3條規定的原則；
其二，此類準用規範的繼續參照適用不得損害中華人民共和國的主權和不抵觸《澳門基本法》的規定；
其三，澳門特別行政區對此類準用規範還沒有作出修改。
由此可見，本規範的直接調整對象是已被採用的澳門原有法律中的準用規範，而非葡萄牙法律，換言之，衹有已被採用的澳門原有法律中的準用規範才是《回歸法》第4條第1款第8)項的直接客體。因此，衹有被此類準用規範所指向和提及的葡萄牙法律才因這些準用規範的效力而具有“繼續參照適用”的價値，就是說，其之所以得以被“繼續參照適用”不是因爲它們曾是適用於澳門的葡萄牙法律，而是因爲它們被已經本地化的法律中的準用規範所指向和提及。
至此，我們可以得出另一個基本結論：衹有已被採用的澳門原有法律中的準用規範所明確指向和提及的葡萄牙法律才具有“繼續參照適用”的價値。
需要強調的是這裡的“參照適用”四字。其基本含義是：爲已被採用的澳門原有法律中的準用規範所明確指向和提及的葡萄牙法律不具有強制性的約束力，亦即不具有法律的效力(因爲已停止生效)，而衹能作爲一種參照或指引，其被適用於具體情況時衹是作爲“法理”而不是作爲“法律”，因此，衹能作爲“論據”而不能作爲“法律依據”。
就此而言，澳門《回歸法》第4條第1款第8)項的規定與《香港基本法》第84條中對外來“司法判例”的規定⑨有異曲同工之妙。在我們看來，《回歸法》第4條第1款第8)項的立法目的有二，並因此適用於如下兩種情況：
1.為法官造法設定強制性指引，以填補法律空白。
基於主權原因，自澳門回歸時起，所有葡萄牙法律在澳門均停止生效，因此，不難想像會由此產生一些法律空白。但是，法官不得以法律空白爲由而拒絕審理案件(《澳門民法典》第7條第2款)，這就要求賦予法官一定的創制規範的權限以塡補可能遇到的法律空白。
我們知道，在澳門法制中法官是獨立的，每一位法官均可依據其對法律一般理論的理解去創制他認爲最適宜的規範。由此可能會產生司法判決之間立場的不一致或不連貫，從而可能會危及司法公正。基於此，立法者有必要爲法官造法做出一些規範性的指引，這就是，在遇到法律空白時，法官可繼續參照適用爲已被採用的澳門原有法律中的準用規範所明確指向和提及的葡萄牙法律，衹要這種適用不損害中華人民共和國的主權和不抵觸《澳門基本法》的規定。
通過這種指引可最大限度地實現對法(direito)作統一理解和適用的目的(《澳門民法典》第7條第3款)，並由此盡量做到對同類事實狀況的平等對待和平等保護。
2.保護既得權和維護訴訟關係的穩定。
尊重和保護旣得權是文明各國法律普遍承認的一項基本原則，對此，《澳門基本法》做出了明確的確認，其第145條第2款規定：
“根據澳門原有法律取得效力的文件、證件、契約及其所包含的權利和義務，在不抵觸基本法的前提下繼績
有效，受澳門特別行政區的承認和保護”。
在回歸前，許多在澳門生效的法律是由葡萄牙主權機關制定的，這是澳門的現實。也因此，許多人依據這些法律取得了既得權(包括實體權益，如居留權、免稅權，等等；也包括程序權利，如起訴權、答辯權、上訴權等)。澳門特別行政區成立後，如果絕對排除葡萄牙法律的任何價値，這些權利可能因無法可依而得不到有效的保護，這種狀況有可能導致社會關係的不穩定。
此外，在澳門特別行政區成立前，在司法機關內部有許多待決的訴訟，在這些訴訟中已進行的程序行爲是按當時生效的法律(包括在澳門生效的葡萄牙法律)做出的。如果在訴訟進行期間遽然全面排除適用由葡萄牙主權機關制定的法律也會引起訴訟關係的混亂(如期間的計算，訴訟行爲的格式等)。
基於保護旣得權和維護訴訟關係的穩定，在澳門特別行政區成立前不久方生效的幾個本地法典中均規定了“生效日實施”的原則，即新法典中的規定不追溯適用於已存在的權利或訴訟⑩。
根據這種現實，比較理性的思路應該是，在回歸初期，由澳門法律中過渡性的援引條款所指向的葡萄牙法律應具有繼續參照適用的價値，除非這種參照適用會損害中華人民共和國的主權或抵觸《澳門基本法》的規定。
四、結語
前文的分析表明，如果說停止葡萄牙法律在澳門特別行政區的效力證明了中華人民共和國在主權問題上的堅定原則性，那麼，“繼續參照適用”則展示了中國對歷史問題、社會現實和居民旣得權利的尊重，這種尊重充份證明了中國政府的務實態度和善意。
*中國人民大學法學碩士，澳門特別行政區檢察官。
註釋：
①許昌：《澳門過渡期重要法律問題研究》，北京大學出版社，第23－43頁。
②出處同前。
③從理論上闡述基本法在特別行政區之地位和效力的學術著作很多，可參見楊靜輝、李祥琴：《港澳基本法比較研究》，北京大學出版社，第589－591 頁。
④宋冰編：《美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社，第59頁。
⑤轉引自王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社，第1版，第86－87頁
⑥《澳門日報》1999年10月26日。
⑦主權原則之所以構成《澳門基本法》的立法精神是由“一國兩制”這一宏觀政治原則決定的。關於“一國兩制”方針的含意，參見任萬興：《香港特別行政區基本法概說》，中國方正出版社，第68－70頁。
⑧關於準用規範的性質和作用，參見孟狄士(J.Castro Mendes)：《法律研究概述》，黃顯輝譯，第33－34頁。
⑨該條規定如下：香港特別行政區法院依照本法第18條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其它普通法適用地區的司法判例可作參考。
⑩參見第39/99/M號法令第6至40條；第40/99/M號法令第9至27條；第55/99/M號法令第2條第2款和第110/99/M號法令第9條第3款。
