澳門新《刑法典》與法律本地化
黃少澤*
1995年11月14日是澳門法律本地化進程中一個値得紀念的日子，在這一天，澳門新《刑法典》(以下稱“新《刑法典》”)在《澳門政府公報》上頒佈，並於1996年1月1日起生效實施。這是澳門社會生活中的一件大事。
眾所周知，法律是一種社會現象，它是法制社會所必須存在的。自從人類社會產生了法律，並以其維繫社會平衡，規範社會價値後，法律就隨着社會文明的發展而不斷地發展和變化，在任何一個現代化的文明國家或地區，法律幾乎涉及到人們生活的各個方面及各個層次。
《中葡聯合聲明》簽署之後，澳門進入政權移交的過渡時期；《澳門基本法》的頒佈生效，在整體上勾繪了未來特別行政區的根本制度，也即是實行“一國兩制，澳人治澳”。在這種高度自治之下，澳門現有的文化、經濟、政治等方面的特色的保留有賴於一系列具體制度的鞏固或建立，有賴於完成或基本完成架構澳門基本的制度並使之存續下來，這其中，法律領域的工作也即法律本地化顯得尤爲重要和十分緊迫。因爲在現代的法制社會中，社會的整體架構和各種具體制度都必然要通過法律予以確立和體現，而有關的一切活動，亦必須要以法律去規範和調整。但是長期以來，在澳門實行的是大多葡國本土的法律，而且很多是葡國已經修改或廢止了的法律，這其中包括與社會生活及民生息息相關的重要法典在內。例如《刑法典》爲1886年的葡國刑法典，《刑事訴訟法典》爲1929年延伸適用於澳門的，至於《商法典》則是1888年法典。各大法典內容落後，早已不適應澳門社會發展的需要，澳門社會各界早已意識到修改法律或制定新法律使之符合澳門實際的必要性。同時，由於歷史遺留下來的原因，法律祇囿於少數在澳葡人及土生葡人圈子裡，並未被絕大多數不識葡文的華人居民所瞭解和掌握，很多法律形同虛設，而華人社會在實際中往往遵循自己的一套行爲規範，此外，其他一些源於葡國的法律儘管系統上完整，理論及技術上也較完善，但它不是根植於澳門的法律，它調整的是葡國的非澳門的社會關係及行爲規範，而它表現的是葡國人的而非澳門人的價値觀倫理觀，雖然在當代各民族之中，有着共同的被廣泛認同的行爲規範，有着人類共同遵守的行爲準則。由此可見，法律的本地化工作是過渡期之必然要求和首要工作。否則，談不上保留澳門的文化特色(包括法律文化)，談不上現行制度的延續不變，談不上1999年回歸後的“一國兩制”。
新《刑法典》是澳門五大法典中第一部本地制定並通過的，並可過渡到1999年之後的法律。澳門新《刑法典》的制定和頒佈，代替了109年前制定的葡國1886年的《刑法典》(以下稱“舊《刑法典》”)，相當程度地改變了長期以來法律與社會相脫節的現象，回應了過渡期的要求，適應了法律逐漸本地化的需要。
新《刑法典》以澳門社會現實爲依托，體現了一種對澳門社會進步及革新觀念的肯定，反映出對廣大市民的基本權利的保護及對人道與包容等價値觀念的尊重。同時，新《刑法典》在舊《刑法典》和澳門地區原有刑事法律制度傳統的基礎上，考慮到現代刑事制度的要求和趨勢，並充分適應澳門的社會現實，其內容的取捨及編排上均更爲合理及科學，體現了澳門法律本地化的時代需要。
具體來說，澳門新《刑法典》有如下之特點：
第一、維護市民的基本權利
首先，新《刑法典》代表着對社會公民的第一項基本保障，它以個人自由及按照罪過原則而定出每個人應負責任爲基礎，尋求透過訂定一些新罪種及加重對一些在本地區現實生活中較常發生及影響較大的犯罪的刑罰，以確保市民的人身安全，預防及遏止犯罪，也就是說，新《刑法典》所要達到的目的是通過其實施，維護安全及有秩序的社會環境，並通過對少數犯罪者的懲戒和刑罰，以達到保護及敎育大多數市民，使全體市民的基本權利，人身及財產安全得到切實的保障，並使他們能自覺地遵守法律及維護法律的尊嚴。
其次，新《刑法典》在舊《刑法典》的基礎上進一步鞏固了旨在敎育及使人能重返社會的刑事制度，也就是對犯罪者採取“敎育爲主，懲罰爲輔”的制度，一方面，必須對犯罪者進行懲罰，根據其犯罪行爲及罪過程度，由法律作出相應的處罰。任何人都要對其行爲負責，任何人都不能游離於法律監督範圍之外爲所欲爲，觸犯了刑律，就要承擔相應的刑事責任。祇有這樣，才能保護被侵犯者的合法權益以及社會的整體利益；另一方面，懲罰犯罪者雖然是刑法存在的目的之一，但它並不是法制社會的終極目的，刑罰更爲重要的是以其威嚇及敎育作用，預防犯罪者日後重新走上犯罪之路及預防其他人走上犯罪之路。所以要尊重被懲戒者的權利和人格，以人道主義對待每個人，哪怕是嚴重的犯罪者，給其一個自新的機會，使之能重新納入社會。
正是基於這種考慮，新《刑法典》明文規定禁止死刑和具永久性的刑罰(即無期徒刑)或保安處分。這是維護基本權利的保障之一。
法律秩序的延續，與發展經濟與社會和建立穩定的政治，爲澳門在後過渡期三項重要目標，保持澳門法律價値觀念的独特性及其社會和諧，是法律本地化的原動力也是其目標之一，對市民權利及其自由的尊重也是一項不可或缺的保障。
第二，法典內容符合本地區社會現實
在具體條文的訂立方面，新《刑法典》的立法者充分考慮到澳門的社會現實和文化背景，不論在罪種之訂立，刑種的設置以及刑罰的確定方面，都比舊《刑法典》更爲符合本地區打擊犯罪的實際需要，反映了本地的倫理價値和社會道德觀念取向。這一點與舊《刑法典》相比，我們可以說，新《刑法典》是第一部眞正屬於澳門本地區的大法典。因爲舊《刑法典》是109年前，葡國立法者根據當時葡國的社會現實而制定的，並沒有考慮到澳門的社會需要，後來延伸適用於澳門時，也沒有根據澳門的具體情况作相應的修改或調整。我們知道，不管在歷史時期的任何一個階段，葡國本土與澳門社會始終並非同一類型，社會現實、道德觀念、文化價値都相去甚遠。法律的作用是通過對一些特定社會現象的否定和懲罰，從而肯定另外的社會現象，進而維護社會的道德和價値觀念，促進社會的和諧發展，那麼可想而知，一部不考慮本地社會的法律的實施效果會如何，舊《刑法典》從其在澳門開始生效至今，其實沒有眞正適應過本地社會的需要，也是因爲這樣，其很多條文在實際運用時，也沒有實現當時葡國立法者的立法意圖，發揮其應有的效用。其實，葡國在該《刑法典》1886年生效至1982年近100年的時間裡，在其具體的適用過程中，曾經不斷地根據社會的發展和變化而作過多次修訂，以適應葡國社會的發展進步和現實的需要。這些修訂或修改祇有一小部份延伸適用於澳門。况且，早在1982年，葡國立法者已察覺到舊《刑法典》已經與葡國現實相脫節，因而制訂並頒佈了葡國1982年《刑法典》。但是這部法典並未延伸來澳，也就是說，在十多年前，葡國已經覺醒，而澳門仍繼續做一百多年前葡國的夢，繼續延用與澳門不僅時間、空間而且人文都完全脫節的舊《刑法典》。
而澳門新《刑法典》則完全是立法者根據澳門的“身材”，爲澳門“度身訂造”的，適合澳門社會現實的特點。
新《刑法典》相對於舊《刑法典》來說有如下不同之處：
(一)撤銷了與社會完全脱節的刑事處罰，反映了現代社會的價值取向。
隨着社會的發展，人們的觀念發生了很大的變化，對犯罪亦有了不同的看法，原來在舊《刑法典》中被視爲犯罪之行爲，在現代社會已經被接受，被看成一種正常行爲，或者盡管不被接受，但認爲該種行爲不便用刑罰的方法處理，例如通奸罪，在新《刑法典》中已不復存在。其實，無論是一百年前還是現代社會，通奸都爲社會所不容忍，但現代社會中，每個人都是自由的個體，有權選擇自己的婚姻和伴侶。一旦結爲配偶，雙方負有相互尊重及彼此忠誠等義務，違反了法定義務，將承擔相應的責任，譬如對方有權以此作爲理由提出離婚，而通奸一方也因此而被視爲有責任方而要承擔離婚帶來的後果。這樣，法律從民事及婚姻的角度賦予了受害方自我保護的權利。現代刑法不應滲透於純民事的生活之中。刑法祇是在“別無選擇”的情况下實施的，是以其它方法如民事、商事、行政等方法不能發揮其應有的作用時使用的最後一種解決辦法。也就是說，祇要其它部門法如民法、商法或行政法等已經能使受害者得到補償，並使行爲者得到應有的處罰，那麼就無需刑法的介入。當然，正如前面所講，通奸在現代社會也不能被接受，同樣爲道德所摒棄，但是道德並不等於法律，尤其作爲刑事歸罪，是一項嚴峻的懲罰。
新《刑法典》與舊《刑法典》一樣，都是按照罪過原則而對犯罪者進行懲罰。但舊《刑法典》更偏重保護受害一方的利益，所以在條文中也設定了對諸如“過失損害罪”等過失犯罪的懲罰。也就是說由於當事人違反或不夠謹愼遵守行政規範或治安條例，對他人財產造成損害，雖然主觀上並無惡意，仍可被判處與損害相適應的罰金。刑事處罰應以罪過爲基礎，這樣才能體現刑罰的制裁作用，借此實現刑法的總體預防與個體預防的目的。事實上，在過失行爲的情况下，除造成重大傷亡或損失而在法律予以特別規定外，一般不應該受到刑法的制裁而應從其它途徑如民事或商事途徑對受害人進行補償或賠償。新《刑法典》的立法者們正是從這個角度，衡量了過失損害的危害性，考慮到罪過原則及其他補充手段的基礎上，決定撤銷對有關行爲的刑事處罰。所以在新《刑法典》中也已不存在過失損害罪。
(二)訂定了一些新罪種
新《刑法典》並非局限於舊《刑法典》及刑事法規中所規定的罪行種類，它充分考慮澳門作爲一個現代城市的特點。澳門作爲一個現代社會，有着現代社會所具有的一些問題，它不同於初開埠時期，也不同於一百多年前的葡國，這是社會經濟的發展以及現代科學的昌明進步的結果，在一百多年前，不存在的事實或行爲當然不可能損害社會，也不可能成爲刑法懲罰的對象。譬如一百多年前人工生育仍未起步，當然也不可能存在相應的法律問題。但社會的發展與科學的進步使人工生育成爲可能並日益多見，但同時也會產生一些濫用科學技術的現象，從而需要用法律手段來解決。所以新《刑法典》規定了未經同意之人工生育罪名，通過這種規定，表達了社會對未經婦女同意而對其施行人工生育行爲的一種法律上的否定。同樣道理，內外科手術或治療產生的法律問題也在新《刑法典》中得以解決。
其實，澳門社會作爲東西方文化交匯之處，它的文化中具有顯著的西方文化(葡國文化)的特色，但不容否認的是，佔主導文化觀念的依然是中國傳統文化，儘管它與目前中國大陸及台灣均存在一定差別，但就其根本的倫理觀念，則一樣保留了中國傳統。中國人社會對性侵犯或性褻瀆都持更爲否定的態度，較西方人則認爲此爲更嚴重的反社會、反道德行爲。所以在新《刑法典》中，對性犯罪的處罰普遍予以加重。對舊《刑法典》中未有涉及的如在他人面前作出性方面的暴露行爲騷擾他人者，新《刑法典》確立了該行爲的刑事違法性，並對其進行相應的制裁。新《刑法典》對性犯罪如強奸罪等，其刑罰明顯高於舊《刑法典》，也高於葡國現行刑法典，這是符合澳門社會的價値取向。
(三)刑罰的設置更為合理
在刑罰的設置方面，新《刑法典》並未普遍地將刑罰減輕或加重，而是考慮到澳門現實社會的特別情况，根據具體需要，將刑罰加重或減輕。
1.加重侵犯人身自由罪，侵犯性自由及性自決罪以及黑社會犯罪的刑罰。這是針對澳門的犯罪特徵而設置的。因爲在澳門，盡管治安相對於鄰近地區來說好一些，犯罪率和惡性犯罪率都較低，但是殺人、傷害、恐嚇、綁架、強奸、淫媒等仍時有發生，在社會上造成嚴重影響；一些與黑社會有關的犯罪如禁錮、貴利等犯罪仍經常發生且十分普遍，而且隨着與鄰近地區交往的頻繁及人員流動的增加，有日趨嚴重的傾向。打擊這些嚴重危害澳門社會治安的犯罪行爲，除了通過預防外，主要還是要對犯罪分子嚴懲，以維護澳門社會的長治久安以及和諧健康發展，也避免周邊地區的犯罪分子把澳門當作其犯罪活動的場所及逃避嚴刑峻罰的“避風港”，保障澳門居民人身及財產安全。
2.新《刑法典》也減輕了對一些犯罪的懲罰，如對殺人罪的刑罰下限就比舊《刑法典》相應的刑罰輕，這是考慮到如果行爲人在特定的情况下作出的行爲，其主觀惡意較輕，或者如果殺人者是受到可以理解的情緒激動、憐憫、絕望，亦或因社會價値觀與道德價値觀的動機所支配，應考慮處較輕刑罰，使之能盡早重返社會。
3.新《刑法典》在其立法過程中，曾經對最低歸罪年齡有過相當的爭議。很多人建議將承擔刑事責任的最低年齡由16歲改至14歲，因爲本澳靑少年犯罪有日益年輕化的趨勢，很多不滿16歲的靑少年成爲惡性案件的主腦或主犯，這引起很多社會人士的關注，但最終立法者綜合考慮了靑少年的身心成熟程度以及社會對未成年人的保護等，維持了原來的最低歸責年齡，仍爲16歲，但修改了舊《刑法典》中將不滿21歲作爲減輕刑罰的情節。在新《刑法典》中，一旦滿18歲則作爲完全的刑事行爲能力人對其行爲負完全責任。這亦是順應國際潮流的作法。
第三、新《刑法典》立法技術合理，簡單和科學，易於操作
相對於舊《刑法典》來說，新《刑法典》充分顯示其立法上的合理性，簡單化和科學性，不僅對於司法人員，它易於操作，而且對絕大多數市民來說，易於理解，這表現在：
(一)新《刑法典》是澳門五大法典中第一部而且唯一一部有中文的法典，澳門95%以上的中國居民第一次擁有自己不用靠律師就能瞭解的法典，這是對他們基本權利的一項根本保障，一個好的法律需要被市民所理解和明白，否則難以發揮其作用，法典的雙語文本給執法也帶來了極大的便利。
(二)新《刑法典》在內容編排上更趨合理化，簡單化與科學化。新《刑法典》分總則和分則，共350個條文，總則部分以刑法的一般原則開篇，到事實，事實之法律後果，告訴及自訴、刑事責任的消滅，犯罪所引致之損失及損害賠償到最後的輕微違反等，確定了犯罪和刑罰的基本原理和原則。分則卷主要是根據總則來規定各種具體犯罪的表現形式，罪名和處罰，共分五大類罪：侵犯人身罪、侵犯財產罪、危害和平及違反人道罪、妨害社會生活罪及妨周本地區罪。舊《刑法典》中的“妨害國家安全罪”將繼續生效至1999年12 月19日澳門回歸前夕。
綜觀新的《刑法典》，可以看出，它是根基於澳門本地區社會的重要法典，有的放矢。它的雙語立法又可以使市民淸晰地了解新《刑法典》的內容。古語云：“徒法不能自行”，法律的制定的目的在於其實施，在於其在實踐中體現立法意圖，達到約束社會行爲，規範社會價値的目的，法律祇有符合一個社會的社會現實，被市民所理解和了解，並樹立起與之相適應的法律意識，法律才能達到其目的，從而維繫及規範社會。
無疑，新《刑法典》的頒佈生效，是澳門法律制度發展中的一個新里程碑，在澳門法律本地化工作中邁進了一大步，標誌着法律本地化的進程已由政策上的主導變爲實質的卓有成效的具體進行。建立本地區獨立而完整的法律體系，是法律本地化的中心涵義，也是在未來特區能夠繼續保持澳門制度維持不變的基本前提。新《刑法典》就是將這種設想和願望付諸實際的開始。其實，以《刑法典》作爲開展各大法典之本地化程序並非偶然，不僅因爲刑事立法在技術與理論上都較爲成熟，也因爲社會對抗罪案，打擊犯罪的迫切需要，同時也正如澳門政府在其核准新《刑法典》的第58/95/M號法令時強調的那樣，“《刑法典》本身代表着對公民之第一項基本保障，亦爲體現某一社會價値觀的參考依據。”
法律本地化是較爲複雜系統的工作。雖然澳門《基本法》規定了澳門未來法制的取向，但是要在短短的幾年時間裡完成本應由歷史完成的任務，不能不說是十分艱巨的。可喜的是，新《刑法典》在這一進程中邁出了重要的第一步，爲未來該項工作的繼續和完成提供了可供借鑒的經驗，亦爲1999年之後繼續維護澳門居民的基本權利，實行一國兩制提供了又一項切實的保障。
*見習司法官。
