第十章 阻卻違法性行為
阻卻違法性行爲，亦稱之爲排除犯罪性的行爲，是指形式上似乎符合某種犯罪構成，實質上不具有社會危害性和刑事違法性，從而不構成犯罪的行爲。它具有如下特徵：(1)形式上似乎符合某種犯罪構成。(2)實質上並不具有社會危害性和刑事違法性，因而不構成犯罪。在客觀上，阻卻違法性的行爲大多有益於整個社會，例如，正當防衛、緊急避險等等。但也不完全如此，例如，經權利人承諾的損害，也是阻卻違法性行爲的一種形式，但並不是對社會有利的行爲，衹是這種行爲不具有社會危害性罷了。由於刑事違法性是社會危害性的法律表現，社會危害性是刑事違法性的實質內容，而阻卻違法性的行爲，既然不具有社會危害性，也就沒有刑事違法性，因而對於這種行爲造成的損害，不追究行爲人的刑事責任。阻卻違法性的行爲，在不同刑法中規定的類型不同，概括起來主要有：正當防衛，緊急避險，執行命令的行爲，履行職務的行爲和經權利人同意的行爲，等等。本章僅就澳門與內地刑法中有關阻卻違法性行爲的基本理論以及刑法的相關規定進行比較研究。
第一節 正當防衛
正當防衛是在公力救濟不足以保護合法權益時而行使的一種私力救濟的方式。從客觀上看，正當防衛是防止不法侵害的行爲，而行爲本身又似乎符合某種犯罪構成；從主觀上看是爲了保護國家和人民的利益，因而實質上不具有犯罪性質，從而不構成犯罪的情形。它是國家賦予公民的一項重要權利，在懲治和防範犯罪中具有重要的作用，爲此，世界各國都十分重視正當防衛制度的刑事立法。我國內地和澳門也不例外，兩地刑法典都以專條的形式對正當防衛制度作了規定，但由於兩地刑事法制淵源以及法律價值觀念取向上的不同，在有關正當防衛的基本理論和司法實踐方面均存在一些差異，下面就對兩地刑法中的正當防衛的概念、成立條件以及防衛過當等問題進行比較研究。
一、正當防衛的概念
(一)澳門刑法中的正當防衛概念
澳門刑法第31條規定：“爲擊退對行爲本人或第三人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實，如其係擊退該侵犯之必要方法者，爲正當防衛。”可見，澳門刑法中的正當防衛，是指爲了保護本人或者第三人的合法權益免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的必要行爲。
(二)中國內地刑法中的正當防衛概念
內地現行刑法第20條規定：“爲了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行爲，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。”“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”“對正在進行行凶、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行爲，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”根據該條規定，從內地現行公開出版或內部使用的十幾種刑法專著、敎科書以及許多論文對正當防衛所下的定義來看，提法有很多種，擇其典型的表述有如下幾種：
1.正當防衛，是指爲了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行爲(1)。
2.我國刑法中的正當防衛是對正在進行不法侵害的行爲人採取造成其一定的人身和財產損害的方法以防止國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利遭受不法侵害的行爲(2)。
3.所謂正當防衛，就是指爲了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取對不法侵害者造成損害的方式，以制止不法侵害的行爲(3)。
4.正當防衛是指採取損害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保護合法權益的行爲(4)。
可見，上述觀點關於正當防衛的表述，具有如下共同之處：第一，正當防衛是針對不法侵害行爲實施的一種正當、合法的行爲，它不僅對社會沒有危害性，反而有利於維護良好的社會治安秩序，體現了正義與邪惡的較量，因而爲法律所鼓勵和支持，不具有刑事違法性。第二，正當防衛是憲法和法律賦予公民的一種權利。任何公民在面對不法侵害的時候，都可以對不法侵害人造成一定的損害，以保護國家、公共利益和公民個人的合法權益免受損害，因而衹要是在法律授權的範圍內，公民都可以正當地、自主地行使這項權利。
儘管如此，上述觀點的差異也是十分顯明的。第一種觀點十分強調正當防衛的限度，將正當防衛界定爲是“沒有明顯超過必要限度的損害行爲”，而後三種觀點對此卻沒有涉及。那麼，正當防衛的概念中是否應當明示防衛行爲的限度呢？內地有學者認爲，將正當防衛和防衛過當擺在對立位置的觀念，客觀上極易對實踐中從嚴認定正當防衛的做法起到推波助瀾的負面作用，對防衛人也是不公平的。既然刑法規定對不法侵害者造成損害是正當防衛的必然屬性，則說明對正當防衛的認定不應受損害程度的影響；衹要防衛目的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那麼，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成甚麼樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。因而，理論上所確立的正當防衛概念應當相對寬鬆，使之與防衛人對不法侵害造成的損害及其損害程度相脫離，從而將防衛過當納入正當防衛的範疇，這樣才既符合內地1997年刑法典第20條第1款關於正當防衛性質之規定，客觀上也有利於消除公民對不法侵害進行正當防衛的後顧之憂，鼓勵其放手同違法犯罪行爲作鬥爭，並通過主動反擊以達到制止不法侵害的目的(5)。
我們認爲，上述看法值得商榷。誠然，防衛過當最初也是一種正當防衛行爲，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，爲制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而防衛過當在一般情况下同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件。也就是說，防衛過當與正當防衛一樣，具有行爲的防衛性，屬於防衛行爲的範疇。也正是因爲這一特徵，立法者在規定防衛過當時，才將它與其他的犯罪行爲區別開來，規定對防衛過當行爲應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛過當在客觀上超過了防衛的必要限度，給不法侵害人造成了不應有的重大損害；而在主觀上，防衛過當的行爲人在實施防衛行爲的時候，對於其行爲有可能造成的危害後果是有認識或者應當認識的，持有放任或者過失的心理態度。申言之，防衛過當行爲在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛有着本質的區別，所以，立法上規定對防衛過當的行爲人要追究刑事責任。可見，防衛行爲是否明顯超過了必要的限度，是正當防衛和防衛過當相區別的根本標準。而概念作爲事物本質特徵的高度抽象和概括，應當明確揭示事物的本質特徵，劃清該事物與他事物的界限。如果正當防衛的概念中不包括防衛限度的問題，那正當防衛與防衛過當的區別界限何在呢？所以，我們贊同主張在概念中明確表述正當防衛的限度的第一種觀點，衹有這樣，才能充分反映正當防衛的本質，爲正當防衛與其他實質有別於正當防衛，而形式上類似於正當防衛的行爲的區分，提供一個明確、科學的區分標準。
(三)兩地刑法中的正當防衛概念之比較
從上述兩地正當防衛概念的介紹中，可以發現，澳門與內地刑法在正當防衛概念的界定上，有着許多共同之處：第一，兩地刑法關於正當防衛的概念中均明確指出，正當防衛行爲雖然在客觀上造成了一定的損害結果，但由於正當防衛行爲的目的是在於制止不法侵害，因此，正當防衛不是犯罪，行爲人不負刑事責任。第二，兩地刑事立法和刑法理論中的正當防衛概念，均十分強調防衛意圖與防衛行爲的統一。正當防衛行爲在客觀上造成了一定的人身或者財產的損害，似乎具有犯罪的外觀，但是，兩地刑法中的正當防衛概念在承認正當防衛行爲所具有的防衛性的同時，強調防衛人在主觀上還必須具有防衛的意圖。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到正在進行的不法侵害，並積極加以反擊，以保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的一種心理態度，顯然，防衛意圖這種希望造成不法侵害人的人身或者財產的損害結果以保護合法權益的心理態度，有別於希望危害社會結果發生的犯罪故意。防衛意圖與防衛行爲的統一，是兩地刑法關於正當防衛的概念中十分突出的地方。第三，兩地刑法關於正當防衛概念的界定均十分強調正當防衛行爲的防衛性。所謂行爲的防衛性，是指正當防衛具有防衛的性質，它對正在進行不法侵害的人的人身或者財產所採取的暴力手段是基於保護公民合法權益的需要而採取的，是對正在進行的不法侵害的反擊。第四，兩地刑法在正當防衛的概念中均強調正當防衛的強度不能超過必要的限度，這是因爲，正當防衛是對不法侵害的反擊而不是對不法侵害的報復，更不是對不法侵害人的懲罰，所以，對不法侵害人所採取的造成其一定的人身和財產損害的暴力行爲必須有一定的限度，以防止防衛權利的濫用。
但是，由於歷史的原因，澳門與內地刑法在正當防衛概念的界定上，也存在着一定的差異。具體說來，這種差異主要表現在兩地刑法關於正當防衛所保護的合法利益的範圍上。澳門刑法明確規定，正當防衛的客體必須是法律所保護的防衛者本人或者第三人的權利或利益，對於公共利益則不觸及。針對公共利益的侵犯而進行的防衛權一般僅授予公共當局。而內地刑法關於正當防衛的概念中則明確指出了正當防衛保護的權益，尤其強調了對國家利益、社會公共利益的保護。至於澳門刑法爲甚麼不像內地刑法那樣，將國家利益和社會公共利益作爲正當防衛所保護的權益予以規定，澳門學者對此的解釋是：鼓勵個人對此類公共利益進行防衛衹會導致更多的混亂，而較少能眞正確保權益(6)。我們認爲，眞正的原因實際上在於，澳門與內地實行的是不同的社會制度。澳門實行的仍然是資本主義制度，而內地則是社會主義制度，即使在澳門回歸祖國後，澳門的資本主義制度仍然不會發生改變，這是“一國兩制”的體現。所以，內地刑法特別強調對國家利益和社會公共利益的保護，並強調在國家利益和社會公共利益與個人利益發生衝突的時候，國家利益高於一切，基於這樣的出發點，內地刑法不僅明確將國家利益和社會公共利益納入到正當防衛保護的權益範圍之內，而且將其置於正當防衛所保護的合法權益之首；而澳門刑法受大陸法系刑法理論的影響，十分強調對個人合法權益的保護，至於國家利益的防衛，應當是國家機關的權利，不應當納入到私力救濟性質的正當防衛所保護的範圍之內。我們認爲，爲了防止出現刑法對國家利益和社會公共利益保護的“眞空地帶”，有必要將國家利益和社會公共利益納入到正當防衛的保護範疇之內，澳門刑法典的這一規定，有使現代公民本已日益淡漠的國家意識和社會公共意識進一步淡化的危險，因而有必要防止。
二、正當防衛成立的條件
(一)澳門刑法中正當防衛的成立條件
根據澳門刑法第31條的規定，澳門刑法理論一般認爲，正當防衛的成立，必須同時具備以下幾個條件：一是正當防衛的客體必須是法律所保護的防衛者本人或者第三人的權利或利益。也即是說，正當防衛可以是爲保衛本人，也可以是爲保衛他人，可以是爲保護本人的合法權益，也可以是爲保護第三人的合法權益。這些利益既包括人身方面，也包括財產方面。但是，正當防衛所要保護的一定的是個人權利或利益。二是必須存在一種對防衛者本人或第三人的人身或者財產權益正在進行的侵犯。三是防衛者必須是使用必要的方法以阻止侵犯者之現實的不法侵犯。即防衛者之防衛行爲必須在客觀上足以認定必要而不可缺者，始能成立正當防衛，從而阻卻違法。四是防衛行爲必須出於防衛意思。即防衛者必須明知侵犯行爲之緊急情况之存在，並在主觀上出於防衛的意思而進行正當防衛行爲，始成立刑法上之正當防衛。
(二)內地刑法中正當防衡的成立條件在內地刑法中，正當防衛是法律賦予公民的一項權利，屬於不負刑事責任的行爲，在某種情况下也是公民道義上的義務。而對於某些執法人員來說，還是法律上的義務。刑法中規定正當防衛，是爲了使國家、公共利益或者公民的個人利益免受正在進行的不法侵害，因而是一種在緊急狀態下才產生的權利。申言之，正當防衛作爲一種權利，不具有獨立性，而是爲了保護合法權益而派生的輔助性的權利。既然如此，作爲一種特定的權利，正當防衛衹有正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的初衷。相反，濫用或不正確、不恰當地行使這項權利，不僅不能起到保護合法權益的目的，甚至有可能侵犯國家、公共利益和他人的合法權益，危害社會，釀成新的犯罪。因此，內地刑法對公民正當防衛權利的行使規定了十分嚴格的條件。
所謂正當防衛的條件，是指制約和決定防衛行爲符合法律規定的諸要素，它決定着防衛是否正確、合法，是區分正當防衛行爲與危害社會行爲的標準。
那麼，正當防衛必須具備哪些條件才能成立呢？長期以來，內地刑法學界對此問題爭論不休，迄今爲止，尚未形成統一的看法。歸納起來，內地理論界對此主要有“四要件說”和“五要件說”兩種不同的主張：
1.四要件說認爲，正當防衛的成立，應當具備以下四個要件：(1)正當防衛衹能針對不法侵害實施。對任何合法行爲，都不能實行正當防衛。(2)必須是正在進行的不法侵害行爲，即是說，不法侵害必須是現實存在、正在進行的，而不是想象的、推測的，也不是已經結束的或者尚未發生的。(3)防衛必須是對不法侵害者本人實行，不能損害第三者的利益。(4)防衛不能超過必要的限度(7)。
2.五要件說。即將正當防衛的條件分爲以下五個要件：(1)正當防衛的基礎條件，即不法侵害行爲。(2)正當防衛的時機條件，即不法侵害正在發生。(3)正當防衛的對象條件，即正當防衛行爲衹能針對不法侵害者本人實施。(4)正當防衛的主觀條件，即防衛人在主觀上必須具有防衛意圖。(5)正當防衛的限度條件，即防衛行爲不能明顯超過必要的限度造成重大的損害(8)。衹有同時具備這五個要件，才能成立正當防衛。
可見，“五要件說”實際上是在“四要件說”的基礎上加了一個正當防衛的主觀要件，即防衛人在主觀上必須具備保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的防衛意圖，其他四個要件與“四要件說”的主張沒有二致。“五要件說”的論者在“四要件說”的基礎上加上正當防衛的主觀要件的主要理由是：當不法侵害正在進行時，便具備了正當防衛的前提條件，但在這種前提下對不法侵害人的加害行爲不一定是正當防衛。正當防衛作爲一種合法行爲也必須是主客觀統一的，防衛人主觀上必須具有防衛意圖，即在具備正當防衛的前提條件下，防衛人主觀上必須是爲了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，其反擊行爲才是正當防衛。爲了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，是刑法明文規定的正當防衛的主觀條件(9)。這正如前蘇聯刑法學家基里科夫指出：“如果實施防衛行爲的人不認識到自己是處於正當防衛狀態，而實施一定的侵害行爲，那就依然要對其所造成的損害負刑事責任。”(10)
我們認爲，“四要件說”層次簡單，容易記憶，本來是內地傳統刑法理論中佔主導地位的觀點，但由於該種觀點片面地強調正當防衛的客觀要件，不僅將主客觀相統一的正當防衛人爲地加以分割，而且因對正當防衛主觀要件的忽略，致使內地刑法設立正當防衛制度的立法宗旨難以得到切實的貫徹落實，因而贊成這一觀點的學者在大陸刑法理論界已是少數。而“五要件說”則在保持“四要件說”優點的基礎上，將主觀要件列入正當防衛成立的條件之中，不僅克服了“四要件說''的缺陷，在正當防衛的成立理論中貫徹了主客觀相統一的刑法基本原則，使正當防衛成立條件的理論闡述準確地反映了刑法的規定，而且爲司法實踐正確地區分正當防衛行爲與某些非正當防衛行爲提供了理論根據。
關於正當防衛的成立條件，內地刑法理論除了存在着“四要件說”與“五要件說”的爭論之外，對於正當防衛條件的分類，內地刑法學者也是見解不一。目前，內地刑法理論中對正當防衛成立條件的分類均是採用二分法，但具體的稱謂有所不同。
一種做法是將正當防衛的成立條件分爲不法侵害的條件和防衛方面的條件兩類。不法侵害的條件有三：一是防衛的對象必須是不法侵害；二是不法侵害必須是實際存在的；三是不法侵害必須是正在進行中。防衛方面的條件也有三：一是防衛的目的是保衛公共的、本人的或他人的合法權益；二是防衛必須針對不法侵害者實行；三是防衛行爲不能超過必要限度(11)。
另一種做法則將正當防衛的成立條件分爲正當防衛的先決條件和實行正當防衛的合法界限(合法條件)二類，然後在各類條件之中再提出具體的條件。持這種觀點的學者認爲，正當防衛成立的先決條件，是決定正當防衛行爲能否發生而成立的要件，包括兩方面的內容：其一，實行正當防衛，必須有來自對方不法侵害行爲的發生；其二，實行正當防衛，必須是不法侵害行爲已經着手或者已經明顯地威脅着受法律保護的某種權益的時候。在實行正當防衛先決條件存在的場合下，還必須考慮正當防衛的合法界限問題，這又包括如下方面：首先，正當防衛是爲了制止違法或者犯罪的侵害行爲，衹能以對不法侵害者本人的利益造成某種損害的方法來實施，而不能針對第三者實行；其次，正當防衛是爲了保護國家、公共利益、公民的人身和其他權利；最後，實行正當防衛不能超過必要的限度(12)。
還有一種做法是將正當防衛成立的條件分爲主觀要件和客觀要件兩類。其中，正當防衛的主觀要件是指防衛意圖，即防衛人意識到不法侵害正在進行，爲了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。這種心理狀態具體又包括兩個方面的內容：一是對於正在進行的不法侵害的意識，即正當防衛的認識因素。二是對於制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。防衛意圖就是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。正當防衛的客觀要件是指在防衛意圖的支配下，防衛人所實行的正當防衛行爲的客觀因素的總和，具體又可分爲前提條件和限度條件。正當防衛的前提條件所要解決的是能否實行正當防衛的問題，包括正當防衛的起因即不法侵害，正當防衛的對象即不法侵害人，正當防衛的時間即不法侵害正在進行。正當防衛的限度條件是指正當防衛衹能在法律所允許的限度內進行，可見，正當防衛的限度條件所要解決的是如何實行正當防衛的問題(13)。
上述關於正當防衛成立條件的三種分類法，我們認爲第一種和第二種觀點都有失偏頗，第三種觀點則比較合理。第一種分類將正當防衛的成立條件分爲不法侵害的條件和防衛方面的條件兩類，割裂了不法侵害與防衛之間的聯繫，實際上不法侵害的條件當然是防衛的條件，二者是不能絕對分開的。第二種分類將正當防衛成立的條件分爲先決條件和合法條件兩種，這似乎意味着，正當防衛的合法條件才決定着防衛行爲的正當合法與否，而正當防衛的先決條件與防衛行爲的合法性無關。而事實上，既然是正當防衛成立的要件，都是正當防衛成立所不可缺少的，對於防衛行爲的性質都起着決定性的作用，而不是可有可無。防衛行爲缺少了正當防衛的合法性條件固然不能成爲正當防衛，從而爲刑法所禁止；但不具備正當防衛先決條件的防衛行爲同樣不可能成立正當防衛，同樣也不可能是合法的行爲。簡而言之，衹要是正當防衛成立的要件，都是正當防衛的合法性條件，因而這種將正當防衛的條件分爲先決條件和合法性條件的主張，實際上並未眞正理解正當防衛條件的含義，且易使人發生錯誤認識，所以，我們認爲，殊不可取。第三種分類從主、客觀兩個方面入手，對正當防衛的成立條件進行分類，既考慮到了正當防衛的主客觀要件，又強調了正當防衛的前提條件和限度問題，既注意了正當防衛主客觀要件的統一，又涵蓋了刑法所規定的正當防衛成立的全部要件，同時避免了前述兩種觀點的弊端，因而是可取的。考慮到“五要件說”的主張與第三種分類觀點的主張實際上是一致的，其區別僅在於對正當防衛成立要件排列順序上的不同，而“五要件說”的主張更爲簡明，爲論述上的方便，我們下面均以“五要件說”爲依據，在此基礎上，對內地與澳門刑法中的正當防衛條件進行比較研究。
(三)兩地之比較
1.正當防衛的前提條件之比較
從前面對兩地刑法關於正當防衛成立條件的介紹中可以看出，澳門和內地刑法均認爲，不法侵害的存在，乃是實行正當防衛的客觀前提條件，如果沒有不法侵害的存在，則不存在運用正當防衛保護合法權益的問題。但是，“不法侵害”應當怎樣理解，兩地理論界則是看法各異。具體地，對於不法侵害理解的爭議主要集中在以下幾個問題：
第一，不法侵害是僅指犯罪行爲，還是兼指違法行爲？
對於這個問題，澳門和內地刑法都沒有作出明確的規定，澳門刑法理論原則上認爲，不法侵害並不要求必須是犯罪行爲，衹要侵害在客觀上違法，原則上即可允許實行正當防衛。與澳門刑法不同的是，內地刑法學界對於這一問題則是觀點紛呈，司法實踐的做法也極不統一。概括起來，主要有以下三種不同的觀點：
第一種觀點即“犯罪侵害說”，主張作爲正當防衛最基本前提的不法侵害，僅指犯罪行爲，不包括違法行爲(14)。其理由是：正當防衛是刑法中排除社會危險性的行爲，它雖然產生傷亡他人的結果，但這是制止犯罪行爲所必需的。這種以殺傷侵害者本人來制止危害發生的權利，是極嚴厲的，這就決定了它衹能對那些危害最大的被統治階級宣佈爲犯罪的侵害行爲實施，否則，就會擴大打擊面，造成不應有的危害(15)。
第二種觀點即“無限制的犯罪違法侵害說”。該種觀點認爲，不法侵害既包括犯罪侵害，也包括一切違法侵害。主張這種觀點的主要理由是：其一，正當防衛要求的衹是不法侵害存在，並沒有將起因條件局限於犯罪行爲。其二，不法侵害剛剛着手進行時，往往很難斷定它是犯罪侵害還是一般違法侵害，而當不法侵害的性質能夠明顯地分爲犯罪或違法時，不法侵害的結果又大都已經出現，正當防衛的意義也就隨之喪失。其三，違法與犯罪沒有不可逾越的鴻溝，不允許對違法侵害進行正當防衛，無疑會放縱不法侵害人，從而使被害人遭受更大的損害(16)。
第三種觀點即“有限制的犯罪違法侵害說''。該種觀點認爲，不法侵害可以是犯罪侵害，也可以是一般不法侵害，但並不是所有的犯罪違法侵害都屬於正當防衛中的不法侵害。正當防衛中的不法侵害，是指那些對國家、公共利益或公民個人合法權益具有侵害的緊迫性且可以用防衛手段避免或者減輕危害結果的犯罪違法侵害(17)。
顯然，“犯罪侵害說”注意了正當防衛針對的不法侵害的危害程度、破壞性質，值得肯定，但將不法侵害局限爲犯罪行爲，會使那些對違法侵害行爲進行反擊的人被司法機關確定爲犯罪人，這樣，就會導致人們不敢對惡行進行反擊，從而助長壞人的囂張氣焰，並且，由於違法與犯罪的界限在一般情况下本來就難以完全劃淸，而正當防衛又是在合法權益正在遭受不法侵害的緊急情况下進行，這就必然使得防衛人因無法對不法侵害的性質作出準確的判斷而不敢進行正當防衛，這無疑會限制防衛人的手腳，不利於鼓勵公民與違法犯罪行爲作鬥爭，與法律設立正當防衛制度的目的相悖。“無限制的犯罪違法侵害說”則在充分重視正當防衛這一抑制不法侵害手段作用的同時，走向了另一個對立面，忽視了正當防衛的性質一一正當防衛是一種以“加害”方式制止不法侵害的具有暴力性質的手段，這又必然導致防衛權的濫用，同樣與正當防衛制度的精神格格不入，也有違刑法謙抑性的要求。因而這兩種觀點都有其合理之處，但又都有失片面。作爲正當防衛基礎性條件的不法侵害，應當既包括違法行爲，也包括犯罪行爲，但不論是一般違法行爲還是犯罪行爲，都有應該實施正當防衛和不能實施正當防衛的情形，而不能簡單地加以全盤肯定或一律排斥。因此，我們認爲“有限制的犯罪違法侵害說”是比較合理的。那麼，究竟哪些犯罪或者違法行爲可以成爲正當防衛前提條件的不法侵害呢？對於這一問題，答案應從法律設立正當防衛的目的中去探尋。法律之所以要設立正當防衛制度，是因爲某些違法犯罪行爲的進行對國家、公共利益、公民個人的合法權益形成了緊迫的威脅，而國家公力又來不及制止這種違法犯罪行爲。爲了使國家、公共利益、公民個人的合法權益免受正在發生的侵害，因此允許公民個人進行適當的防衛。這正如英國學者洛克所說：“當爲了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛並享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因爲侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償的損害。”(18)從正當防衛設立的這一刑事立法宗旨出發，結合司法實踐中的具體情况，作爲正當防衛前提條件中的不法侵害，衹能是“那些社會危害性較大、侵害程度猛烈、又具有積極進攻性的不法緊迫行爲”(19)。
第二，不法侵害是否包括不作爲犯罪？
這一問題在澳門刑法中沒有涉及，但在內地刑法理論中卻有兩種不同的主張。一種意見認爲，對不作爲犯罪不能實行正當防衛。其理由是不作爲犯罪不具備侵害的緊迫性，而且正當防衛也不能制止危害結果的發生(20)。另一種意見認爲，對不作爲犯罪能否實行正當防衛，要看其能否形成緊迫的危害，對形成緊迫危害的不作爲犯罪可以實行正當防衛(21)。
我們認爲，由於不作爲犯罪表現爲行爲人消極地不履行自己應當履行的義務的形式，因此，在一般情况下，不作爲犯罪不會形成侵害的緊迫性，因此，也就不具備實行正當防衛的基礎性條件，但這並不等於說所有的不作爲犯罪都不能形成侵害的緊迫性。實際上，有些不作爲犯罪是可以形成侵害的緊迫性的，例如，某鍋爐工故意不給鍋爐加水，鍋爐缺水已達極限，處於即將爆炸的緊急狀態之中，這種情况下的不作爲犯罪顯然已經具有了侵害的緊迫性。並且，對於這種形成緊迫危害的不作爲犯罪，正當防衛也是能夠制止不作爲犯罪的。衹不過，正當防衛對不作爲犯罪的制止，與正當防衛對作爲犯罪的制止有所不同。對於作爲犯罪，防衛人可以通過自己的防衛行爲直接予以制止，無需借助犯罪人本人行爲的幫助；而不作爲犯罪就不一樣了，除了防衛人的防衛行爲外，還必須借助犯罪人對義務的積極履行才能制止不法侵害，這是由不作爲犯罪是行爲人不履行自己應當履行的義務而構成的犯罪這一特徵所決定的。所以，正當防衛制止不作爲犯罪衹是具有不同於正當防衛制止作爲犯罪的特點，並非不能制止不作爲犯罪。因此，將不作爲犯罪一概排除在正當防衛的範圍之外，是不符合客觀實際情况的。
第三，過失犯罪能否成爲不法侵害？
這一問題在澳門刑法中同樣沒有涉及，而內地刑法理論中則有肯定說、否定說和折衷說三種不同的觀點。
肯定說認爲，對於那些從行爲外觀上表現爲以暴力或武力的過失犯罪可以實行正當防衛，而對其他過失犯罪則不能實行正當防衛(22)。
否定說認爲，對過失犯罪不能實行正當防衛。其理由是：過失犯罪行爲人雖然往往造成危害社會的結果，但並不希望危害結果的發生，所以，在過失行爲人實施可能引起危害社會結果的行爲時，可以通過很多方法提醒、幫助他避免危害結果的發生，而不宜對他實行正當防衛。如果過失行爲人已經造成危害結果，對其進行正當防衛已無意義(23)。
折衷說認爲，對過失犯罪行爲能否實行正當防衛，既不能全盤肯定，也不能全盤否定，對此要作具體分析。對於那些從行爲外觀上表現爲以暴力或武力形式出現的過失犯罪行爲，可以實行正當防衛，如過失殺人行爲、過失傷人行爲。對於其他過失犯罪行爲，則不能實行正當防衛(24)。
我們贊同否定說的觀點。這是因爲，過失犯罪是結果犯，衹有當危害結果已經出現時，過失犯罪才能成立，而在危害結果已經出現的情况下，自然不存在實施正當防衛來阻止危害結果發生的可能，因而對過失犯罪是不可能實施正當防衛的，肯定說的弊端顯而易見。而折衷說則犯了將一部分過失違法侵害與過失犯罪侵害混爲一談的錯誤。折衷說的主張者所舉的對過失犯罪進行正當防衛的例子中的不法侵害人的行爲實際上並不是過失犯罪行爲，而是一般的過失違法侵害。如折衷說的主張者舉了這樣一個案例：張某某在馬路邊行走，李某某騎一輛自行車迎面而來，他憑自己騎車技術好而雙手不扶車把，張某某眼看李某某騎的自行車冲向他有使他受傷的危險，於是，猛一側身並用手把李某某連同自行車推倒在地，致使李某某摔倒了腿，張某某對李某某持過失心態實施的傷害行爲所進行的反擊，就屬於正當防衛(25)。這一案件中李某某的行爲顯然不是過失犯罪，因爲其行爲根本沒有造成張某某的傷害後果，李某某的行爲衹是過失違法侵害，以此來說明對過失犯罪可以進行正當防衛，無疑是將過失違法侵害混同於過失犯罪了。折衷說混淆了過失犯罪侵害與過失違法侵害的界限，其觀點的不合理之處也就不可避免。否定說堅決否定將過失犯罪納入不法侵害的範疇，是正確的，但應當指出的是，否定說也不是無懈可擊的，而是有待於進一步的完善。作爲正當防衛前提條件的不法侵害固然不包括過失犯罪，但對於那些給合法權益造成緊迫威脅的過失違法侵害，則可以進行正當防衛。否定說沒有明確指出這一點，這是其不足之處。
2.正當防衛的時間條件之比較
澳門和內地刑法一致主張，正當防衛衹能針對正在進行的不法侵害進行。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束，但何謂不法侵害已經開始，尚未結束，其判斷的具體標準是甚麼，兩地則有不同的見解。
第一，關於不法侵害開始時間確定標準之比較。
如何理解不法侵害的開始時刻，澳門刑法理論認爲，“對於‘正在進行的不法侵犯'應該作如下理解：第一，侵犯已經開始，並且正在進行中；第二，侵犯尚未開始，但是已經臨近，即很快就會發生。針對這兩種情况都可以進行防衛。因此澳門新刑法典中規定的侵犯之現實性，實際上包含了侵犯正在進行以及侵犯正在逼近這兩種情况。”(26)
與澳門刑法理論在此問題上形成共識不同的是，內地刑法理論對此有以下三種觀點：
第一種觀點即“着手說”。此說認爲“不法行爲的開始就是不法行爲的‘着手'。正當防衞是在犯罪行爲着手時進行的。”(27)
第二種觀點即“進入侵害現場說”。此說認爲，衹要不法侵害者進入現場，實行侵害的危險性已經存在，被侵害者直接面臨着威脅，即爲不法侵害的開始，防衛者可以實行防衛(28)。
第三種觀點即“直接面臨危險說”。該說認爲，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情况：一是不法侵害行爲已經着手實行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害(29)。
第四種觀點即“綜合說”，這實際是一種折衷的觀點。該說認爲，一般應以不法侵害着手實施爲不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認爲不法侵害已經開始(30)。
可見，內地刑法“綜合說”的主張與澳門刑法學者的共同看法實際上是一致的。那麼，上述諸說，何者爲是呢？我們認爲“綜合說”的觀點是比較合理的。具體理由如下：“進入侵害現場說”以是否進入侵害現場作爲判斷不法侵害是否開始的標準，而衆所周知，某一場所是否爲侵害現場，衹有在侵害發生以後才能確定，不可能事先確定侵害現場，然後再以行爲人是否進入該場所作爲判斷不法侵害是否開始的標準。因此，“進入侵害現場說”實際上犯了顚倒二者在時間上的順序的邏輯錯誤，自然不可取。“着手說”以“着手”作爲不法侵害開始的標準，一般情况下是不會發生問題的。但是，“着手說”將某些雖未着手但已經使公共利益或者公民的合法權益面臨直接危險的不法侵害視爲尚未開始的不法侵害，這是不合理的。現實生活中，有相當一部分不法侵害在尚未着手時就對合法權益構成了緊迫的威脅，等到其着手時再允許公民進行正當防衛已經爲時已晚，因而，“着手說”的主張顯然不能充分保護國家、公共利益和公民的合法權益，與法律設立正當防衛制度的初衷相左。至於“直接面臨危險說”的主張與“綜合說”的看法實際上是一致的，但“直接面臨危險說”將合法權益已經遭受不法侵害與合法權益處於可能遭受不法侵害的危險兩者混爲一談，在邏輯上是不能成立的，並且，其具體內容的表述也不如“綜合說”準確概括。相比之下，“綜合說”的觀點既指出了一般情况下不法侵害開始的標準，也兼顧了不法侵害開始的例外情形，同時克服了“直接面臨危險說”對此問題看法不夠明確的弊端，因而我們贊同“綜合說”的觀點。
第二，關於不法侵害結束時間確定標準之比較。
不法侵害的開始，是開始實施正當防衛的時刻，而不法侵害的結束，則是停止正當防衛的時刻。那麼，甚麼是不法侵害的結束，應當以甚麼作爲標準呢？對此，澳門刑法理論認爲，如果侵犯行爲已經結束，並且又不存在由侵犯行爲而引致的持續或後續的危險，也就失去了侵犯的現實性，從而也就喪失了正當防衛之前提。因此，對於已經結束的侵犯也就不能再進行正當防衛(31)。內地學界對此的看法則是多種多樣，概括起來，主要有以下四種不同的觀點：
第一種觀點主張以不法侵害的危險狀態是否排除爲標準。認爲正當防衛是否結束，應該以不法侵害的危險狀態是否排除爲准，衹有在危險狀態排除之時(如侵害者業已逃避，或者凶器已被奪取)，防衛才能結束。侵害行爲停頓時，不能斷定侵害者是否再繼續實施侵害，被侵害者的危險狀態並未排除，所以仍可以進行防衛。這種觀點在理論上被稱之爲“排除危險説”(32)。
第二種觀點主張以不法侵害行爲的危害結果已經實際形成的時間作爲不法侵害結束的時間。這種觀點在理論上被稱之爲“危害結果形成説”(33)。
第三種觀點主張，不法侵害被制止的時間，就是不法侵害的結束。此説被稱爲“危害制止説”(34)。
第四種觀點則主張，不法侵害不可能、也不應該有一個統一的結束標準，對於不法侵害的結束，應該以正當防衛的目的爲指導，具體情况具體分析，凡具備下列情形之一者，可以認爲是不法侵害已經結束：其一，侵害者自動中止了不法侵害；其二，侵害者已經被制服或者已經喪失了繼續侵害的能力；其三，不法侵害已經既遂；其四，不法侵害人已經離開侵害現場。這種觀點在理論上被稱之爲“無統一標凖説”(35)。這實際上與澳門刑法理論上的見解是一致的。
正當防衛中的不法侵害，其實際結束的時刻，同行爲在法律上完成的時刻並不是同一概念，二者之間往往不相一致。僅以犯罪爲例，犯罪在刑法上的完成，是指犯罪活動進入最後階段，即犯罪的既遂狀態。一個人的行爲衹要符合刑法分則所規定的某種犯罪構成的全部要件，不管該行爲的社會危害性是否排除，均認爲是犯罪的既遂。可見，不能把犯罪的既遂同不法侵害的結束混爲一談。不法侵害結束的時刻，從實際的考察看，是指這樣一種情形：從不法侵害着手進行之後，已經發展到這樣的一個時刻，在這個時刻裡，一方面危害後果已經造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害後果的發生或者即時即地挽回損失。另一方面，或者即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害後果或者危害後果不再擴大。在這種時刻，就可以認爲不法侵害已經結束了，就不能對之實行防衛行爲。基於此，我們認爲，澳門刑法理論在此問題上的觀點與內地學者所持的第四種觀點即“無統一標準說”的觀點是可取的，它看到了不法侵害結束形式的多樣性，因而主張對不法侵害的結束不可能確定一個統一的標準，這是符合不法侵害的實際情况的。至於內地學者所持的其他三種標準，則存在着不同的弊端和缺陷，下面分別予以評析。
首先，關於“排除危險說”。該說雖然將以下幾種情况包括在危險被排除的範圍之內，即不法侵害已經結束，不法侵害行爲確已自動中止，不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力(36)。但危險被排除的本來含義應該是指正在發生的危險被他人採取積極的行爲加以消除，因而，危險被排除與不法侵害被制止的實質意義並沒有甚麼不同。所以，從嚴格的意義上講，不法侵害已經結束；不法侵害行爲確已自動中止；不法侵害人已經喪失侵害能力等等，都不能納入危險被排除之中，故“危險排除說”對不法侵害各種情况的概括不夠準確、全面，需要進一步改進。
其次，關於“危害結果形成說”。該說的弊端有四：一是表述不夠精確，有引起司法適用混亂之虞。因爲，危害結果可以從不同的角度加以界定，既可以將危害結果理解爲屬於犯罪構成的危害結果，也可以將其理解爲不屬於犯罪構成的危害結果。那麼，“危害結果形成說”中的危害結果究竟是指哪一種危害結果呢？該說未予明確，這無疑會造成人們認識的不一致，從而導致司法實踐適用的混亂。二是不能徹底適用於所有的不法侵害之中。就正當防衛前提條件之一的犯罪侵害而言，存在着結果犯、危險犯和行爲犯的區分，而對於危險犯和行爲犯的防衛，顯然不可能以危害結果的被排除作爲不法侵害結束的標準，這就使得“危害結果形成說”的主張因衹能適用於結果犯而不能一以貫之，違反了標準同一性的邏輯要求。三是危害結果形成說沒有全面反映不法侵害結束的表現形式。不法侵害已經造成危害結果，是不法侵害結束的一種典型形式，但是，司法實踐中，還存在着不法侵害被制止，或者由於不法侵害人因自身的原因客觀上不可能繼續進行不法侵害，或者不法侵害人自動中止不法侵害等形式，在這些情况下，都不存在着發生危害結果的問題，因而，“危害結果形成說”沒有窮盡不法侵害結束的所有情况，是不全面的。四是“危害結果形成說”排除了在危害結果已經形成但還來得及挽回損失的情况下進行正當防衛的可能性，具有一定的消極性，不利於公民充分利用正當防衛保護合法權利。
最後，關於“危害制止說”的看法。前已述及，不法侵害結束的形式是多種多樣的，除了因被制止而結束外，還可能因不法侵害人自動中止或者不法侵害人喪失繼續侵害能力而結束；還可能因不法侵害的完成而結束。而“危害制止說”僅以不法侵害被制止之時作爲不法侵害結束的標誌，顯然過於片面，故不可取。
3.正當防衛的對象條件之比較
兩地刑法都認爲正當防衛必須是對不法侵害者本人實行。這是由防衛的目的決定的，正當防衛旨在排除和制止不法侵害，而不法侵害行爲來自侵害者，因此，正當防衛衹能對不法侵害者本人，不能危害無關的第三者，包括侵害者的家屬、親友。“不法侵害者”在通常情况下指不法侵害者本人，但在共同犯罪中，所有共同犯罪人都是不法侵害者，凡是在侵害現場的組織者、指揮者或者積極參加者，都可作爲正當防衛的對象。關於實行正當防衛的方法和造成危害的範圍，兩地刑法都沒有明文規定，但一般認爲徒手毆打或用器械還擊均可。對侵害者的損害，既包括人身權益，也包括財產或者其他權益。但也有的認爲對侵害者的損害，主要是人身權利，不包括財產權(37)。
對不法侵害者允許實行正當防衛，這已經成爲人們的共識，但是，如果不法侵害來自無責任能力人或者犯罪人所唆使的動物，是否也可以進行正當防衛，理論界卻是莫衷一是。下面對此進行比較研討。
第一，關於對無責任能力人的防衛問題。
無責任能力人，是指沒有達到刑事責任年齡的未成年人和精神病人。對於無責任能力之人的行爲能否實行正當防衛，澳門刑法理論認爲，衹要侵害正在實施或者正在逼近，並且是非法的侵犯，就可以實行正當防衛，至於不法侵害是出於故意或者過失，侵犯者是否可歸責則無關緊要或在所不問(38)。與之不同，內地刑法學界目前則存在着兩種不同的主張：
一是否定說。此說認爲，對無責任能力之人的行爲不能實行防衛。其所持的理由主要是：正當防衛是針對不法侵害的，“不法”與“違法”是同義語，必須是主客觀相統一的行爲，僅僅客觀上造成損害而主觀上沒有罪過或者過錯的，不能稱之爲不法侵害，沒有達到法定刑事責任年齡或者精神病人的行爲是沒有罪過和過錯的行爲，因而對其不能進行正當防衛。所以，無責任能力人不能成爲正當防衛的對象(39)。
二是肯定說。此說認爲，對於無責任能力人之行爲可以實行正當防衛。其主要理由是：不法侵害不以行爲人主觀上有責爲必要，衹要行爲客觀上造成對公共利益和其他合法利益的嚴重損害，就屬於不法侵害。無責任能力之行爲人的侵害行爲同樣具有不法性質，因而可以對之實行正當防衛(40)。
上述兩種觀點分歧的焦點實際上在於：不法侵害中的“不法”是否應當納入行爲人的主觀意思？對“不法”理解上的這種分歧，在中外刑法理論中一直是一個長期爭論不休的話題。持主觀說者認爲，行爲是否不法，不能衹就行爲本身而言，而應結合行爲人主觀方面的意思綜合認定，亦即某一行爲如果客觀上危害社會且具有現實的緊迫性，還不能認定爲是不法侵害，將其納入正當防衛的視野。衹有行爲人主觀上具有故意或者過失，且行爲人具有責任能力，這時的行爲才能屬於不法侵害。持客觀說者則主張，不法侵害不應以行爲人是否具備責任能力和責任意思爲要件，衹要行爲不法且具危害社會的現實緊迫性，即應成爲正當防衛對抗的目標(41)。
我們認爲，從一般意義上講，不法侵害應是主客觀相統一的行爲，但對正當防衛中的不法侵害，則應從法律追求的價值和法律設立正當防衛制度的宗旨出發進行探詢。法律的目的在於實現正義與公平，凡是有損正義、公平的要求，給法律賴以生存並竭力維護的社會秩序造成損害的行爲，不管行爲人主觀意思如何，責任能力怎樣，都與法律的價值背道而馳，都是對法律尊嚴和權威的一種破壞，因而也都應爲法律所禁止；此其一。其二，法律設立正當防衛制度的目的，是爲了防止在緊迫情况下，合法權益不能有效地受到法律保護的缺憾。如果強調不法侵害必須出自侵害人的主觀意思，且行爲人必須具備責任能力，勢必要求防衛人在實施正當防衛之前先弄清楚不法侵害人的主觀意思和責任能力。而這在合法權益正在遭受不法侵害侵襲的危急時刻，顯然是不可能的，也是不現實的。因而，我們主張，不法侵害的認定標準應以客觀說爲宜，這正如前蘇聯學者基里欽科所說的：“侵襲者的侵犯是由於故意，還是由於可以原諒的錯誤，是沒有區別的。侵襲者侵犯合法權益，而這種侵犯行爲又是不法的，那麼，這種侵犯對防御者來說，就是一種犯罪，而對這種犯罪是容許實施正當防衛的。”(42)不過，從人道主義出發，考慮到無責任能力之人是社會的弱者，因而對他們實行防衛時不能像對待一般的違法犯罪人那樣可以採取其他方法避免不法侵害而不採用，相反，對無責任能力人的侵害要盡可能地採用其他方法避免不法侵害，衹有在不得已的情况下，才對無責任能力的人的不法侵害進行正當防衛。
第二，動物能否成爲正當防衛的對象？
對於這個問題，澳門刑法理論幾乎沒有相關的論述，而內地刑法理論界則有肯定說、否定說和折衷說三種不同的主張。
肯定說認爲，在一般情况下，動物不能成爲正當防衛的對象，但在特殊情况下，即在犯罪分子有意縱使動物進行侵害的情况下，動物可以成爲正當防衛的對象。其理由是：在這種情况下，與其把侵害視爲動物之所爲，不如把它視爲主人之所爲，動物不過是其主人進行不法侵害的工具而已(43)。
否定說則認爲，動物不能成爲正當防衛的對象，即使在人縱使動物侵害他人的情况下，動物也不是防衛對象。因爲動物衹是人實施不法侵害的工具，防衛的對象仍然是人，而不是動物(44)。
折衷說認爲，對於來自動物的侵襲能否實行正當防衛的問題，不能簡單地一槪而論，而應當具體問題具體分析。其一，對於來自無主動物的自發侵害，如野狗撕咬，對人進行傷害。這種情况屬於自然現象而不是不法侵害，所以不發生正當防衛的問題。其二，對於來自國家所保護的珍貴野生動物或有主動物的自發侵害進行反擊的情况。這種反擊行爲，無疑是違反國家保護珍責野生動物的法律規定或侵害了物主的所有權的。但這種反擊行爲又是爲保護人身安全或其他合法權益所必需的。在這種情况下，衹能解釋爲是爲了保護公民的合法權益而在不得已的情况下損害國家保護珍貴野生動物的利益或損害物主的所有權，是一種緊急避險的行爲，而非正當防衛。其三，如果動物是出於被人唆使或由於主人的過失而進行侵害，如飼養者唆使自己的狗去咬他人，或者是飼養者由於不注意忘了用鎖鏈把狗拴好而咬了他人，在這種來自動物的侵害是基於人的故意或過失的情况下，這種來自動物的侵害就應當認爲是人的“行爲”的侵害，對該動物實施的反擊行爲，因爲這種情况下的動物衹是犯罪人進行不法侵害的一種工具，因而是可以進行正當防衛的(45)。
我們贊成否定說的觀點。因爲，法律約束的是人的行爲，因而純粹的動物侵害，儘管可能給法律保護的某種合法權益造成損害，但由於這種損害不可能成爲法律評價的對象，故無所謂“不法”，自然也就不是不法侵害，因而，對於無主動物的侵襲也就無所謂正當防衛的問題。而犯罪人縱使動物實施不法侵害與行爲人利用水果刀進行不法侵害，究其實質而言，是完全相同的，侵害行爲的主體都是人，而非動物或水果刀，動物和水果刀都不過是行爲人利用的工具而已。因而，對動物造成傷亡實際上是通過對縱使動物的人的財產損害來進行正當防衛，保護合法利益，所以，歸根結底，防衛的對象還是人，而不是動物本身。簡而言之，由動物是人實施不法侵害的工具所決定，動物是無論如何不可能成爲正當防衛的對象的。
4.正當防衛的主觀條件之比較
兩地刑法均要求，正當防衛的成立，行爲人在主觀上必須具有防衛的意思，即都是出於保護合法權益免受侵害的目的而實施的正當防衛。保護合法權益表明了防衛目的正當性或者說合法性，這是正當防衛的首要條件。否則，如果爲了保護非法利益，就不能實行正當防衛。例如，詐騙犯爲保護其騙得的贓物，走私犯爲保護其走私物品，搶劫犯爲護住劫得的財物，不能實行正當防衛行爲。正當防衛在主觀上必須有正當性，有保護合法利益的目的，否則就不成立正當防衛。例如防衛挑撥、互相鬥毆、爲保護非法利益等，都不能實行正當防衛。
5.正當防衛的限度條件之比較
防衛不能明顯超過必要的限度造成重大的損害，這是正當防衛的限度條件。這一條件意味着，衹有防衛行爲在一定限度內進行，且造成的損害適當，才能成立正當防衛。否則，防衛行爲明顯超過了必要限度，造成了重大的損害，則是防衛過當。所以說，正當防衛的限度條件，是正當防衛與防衛過當的分水嶺。它決定着防衛行爲是合法有益的正當防衛還是非法有害的防衛過當的重要問題，從而決定着防衛人在刑事法律上的命運，是承擔刑事責任的犯罪人，還是積極同違法犯罪行爲作鬥爭的防衛人。這在澳門和內地刑法中皆然。兩地刑法都明確規定，正當防衛不能超過必要限度。內地刑法第20條規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”澳門刑法第32條規定：“在正當防衛時採用之方法過當者，該事實爲不法，但得特別減輕刑罰。”上述規定，都明確指出，如果超過必要限度的，是“防衛過當”，要負一定的刑事責任。但是對甚麼是“必要限度”？怎樣才是“防衛過當”？兩地刑法都未規定明確標準。內地刑法理論界對於這一問題爭論頗爲激烈，主要有以下四種不同的觀點：
一是基本相適應說。這種觀點認爲，防衛的必要限度，是指防衛行爲必須與不法侵害行爲相適應。所謂相適應，不是要求兩者完全相等，而是指防衛行爲所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至於判定必要限度，主要根據侵害行爲的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益的性質等具體情况來分析(46)。
二是四內容說。此說認爲，防衛的必要限度包括以下四個方面的內容：其一，行爲是針對不法侵害的；其二，不法侵害是正在進行並且實際存在的；其三，防衛行爲是針對不法侵害人實施的；其四，行爲必須與侵害相適應(47)。
三是必需說。此說認爲，防衛是否超過必要限度，一定要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作爲防衛的必要限度。因爲正當防衛是同犯罪分子作鬥爭，制止不法侵害，保護自己或他人的合法權益(包括國家和公共利益)，既是正當防衛的基本原則，也是正當防衛的目的。爲了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。衹要在客觀上有需要，防衛強度就可大於、也可以小於，還可以相當於侵害強度(48)。
四是折衷說。此說是對基本相適應說和必需說的折衷與調和。該說認爲，所謂防衛的必要限度，是指防衛人的行爲正好足以制止侵害人的不法侵害行爲，而沒有對不法侵害人造成不應有的危害。具體包括兩個方面的內容：一是正好足以制止不法侵害，也就是防衛行爲的強度爲制止不法侵害所必需，並且防衛行爲的強度與侵害行爲的強度基本相適應。二是沒有造成不應有的危害，即防衛人對侵害人造成的損害與侵害行爲可能造成的損害不是顯然不相適應(49)。
我們認爲，對於正當防衛限度的確定，應當從刑法規定正當防衛的目的以及防衛權的性質出發進行考察。從刑法設立正當防衛的目的來看，是爲了鼓勵、支持公民同正在進行的不法侵害作鬥爭，以保護國家、公共利益、公民的人身和財產等合法權益。因而，爲了達到這一目的，就必須允許防衛行爲具備這樣的一個強度，即該強度應當是制止不法侵害所必需的。否則，防衛行爲就不能保護合法權益免遭不法侵害，刑事立法確立正當防衛制度的目的就能達到。但同時，還應該看到，法律在設立正當防衛制度的同時，又反對防衛權的濫用，要求防衛行爲不能超過一定的限度，不能造成不應有的危害，否則，防衛行爲就會由正當防衛轉化爲防衛過當。因而，在防衛行爲的強度上，就不能允許其明顯超過侵害行爲的強度，也不能允許爲了保護微小的利益而損害重大的利益。
基於上述兩點認識，我們認爲，內地刑法中關於正當防衛限度確立標準的各種觀點之中，衹有“折衷說”是比較合理的，其他幾種都有失偏頗。具體說來，理由如下：
首先，關於內地刑法理論中的“基本相適應說”。“基本相適應說”認爲防衛行爲從性質、手段、強度及後果上可以超出不法侵害行爲的性質、手段、強度和可能造成的後果，同時又強調前者與後者的差距不能過大。這樣，既有利於鼓勵公民積極地行使正當防衛權利，也可以在一定程度上防止公民濫用正當防衛權利，因此，這種主張很有合理之處。但是，此說僅從防衛行爲與不法侵害行爲的性質、手段、強度等客觀因素來考察防衛的必要限度，而沒有看到正當防衛的目的是爲了制止正在進行的不法侵害，因而沒有抓住問題的實質。這就有可能導致將那些防衛行爲與不法侵害雖然基本相適應，但防衛行爲不是制止不法侵害所必需的情况作爲正當防衛來處理，仍難免使正當防衛的範圍不適當地擴大化。
其次，關於內地刑法理論中的“四內容說”。四內容說中的前三個內容本來是正當防衛成立的三個獨立條件，與防衛不能超過必要限度是相互並列的條件，是不能被必要限度所包含的。如果將這三方面的內容包含在必要限度之內，那就意味着針對合法行爲，針對不是正在進行或者假想的侵害行爲，以及針對不法侵害人以外的第三人實施損害都屬於防衛過當，這樣顯然混淆了防衛過當與一般犯罪的界限，因而，按照“四內容說”的主張，勢必會將相當一部分防衛過當行爲認定爲正當防衛，從而輕縱犯罪人，故這一觀點也不盡妥當。
再次，關於“必需說”。“必需說”着眼於正當防衛的目的，抓住了考察問題的根本點，但是，該說沒有提出即使在制止不法侵害所必需的情况下，防衛行爲也不能與不法行爲過於懸殊，沒有對防衛人設定必要的約束。據此，防衛人因制止輕微的不法侵害所必需而對不法侵害者的重大利益造成損害的行爲，仍屬正當防衛，這顯然是不符合刑法規定正當防衛的基本精神的。
最後，關於“折衷說”。“折衷說”既着眼於正當防衛的目的，將制止不法侵害所必需作爲必要限度的重要內容，同時，也強調防衛行爲與不法侵害行爲的基本相適應，將防衛行爲的性質、手段、強度及造成的損害與不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害不能過於懸殊作爲必要限度內容的重要補充，吸收了“基本相適應說”與“必需說”的合理之處，克服了兩者的不足，可謂一種正確的主張。不過，需要指出的是，防衛行爲及其造成的損害是否爲制止不法侵害所必需，並非可以隨心所欲地認定，而是要根據不法侵害發生的環境、防衛人與不法侵害人的力量對比等客觀因素來判斷。
三、防衛過當的構成及其刑事責任問題
(一)雨地防衛過當的構成特徵之比較
1995年(澳門刑法典》第32條第1款規定：“在正當防衛時採用之方法過當者，該事實不法，但得特別減輕處罰。”根據這一規定，澳門刑法理論認爲，對不法侵害進行防衛反擊的手段和強度，原則上是以能夠達到擊退該不法侵害的程度爲限，超出這個限度的，就是防衛過當，應當負一定的刑事責任。而內地刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這就是兩地關於防衛過當的法律規定。
由此不難看出，兩地關於防衛過當的認識基本上是一致的，即都認爲防衛過當就是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行爲。但是，澳門刑法對防衛過當的規定過於原則，沒有具體說明，不便於操作。內地刑法對防衛過當的規定則比較明確具體，從正反三方面作了說明：第一，防衛過當必須是明顯超過必要限度的；第二，必須是造成“重大損害的”；第三，對正在嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行的防衛，即使造成不法侵害人傷亡重大損害的，也不屬於防衛過當。內地刑法第20條第3款規定：“對正在進行行凶、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行爲，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”這些規定，便於確認防衛過當，有利於鼓勵公民實行正當防衛，保護合法權益。從罪刑法定原則明確性的要求來說，內地刑法關於防衛過當的規定，較之於澳門刑法的規定更爲合理。此外，兩地刑法在防衛過當的構成特徵上，也有一定的差異，下面予以比較分析。
1.防衛過當客觀特徵之比較
根據上述兩地關於防衛過當的規定，可以看出兩地關於防衛過當客觀特徵的共同認識在於，都認爲防衛過當在客觀上表現爲防衛行爲明顯超過了必要限度造成了重大的損害。這一特徵體現了防衛過當與正當防衛的聯繫和區別。防衛過當首先應當具備正當防衛的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件，這是兩者的聯繫；而防衛過當與正當防衛的區別則在於，防衛過當不具備正當防衛的限度條件，防衛過當是明顯超過必要限度造成重大損害的防衛行爲，而正當防衛則是在法定限度之內的防衛行爲。但是，兩地關於防衛過當的認識有一點不一致的是，內地刑法理論界關於防衛過當有一種看法，認爲防衛過當以正當防衛爲前提，而澳門刑法則無此要求。我們認爲，內地刑法理論中的這一認識是不妥當的。因爲，防衛過當並未全部具備正當防衛的成立條件，既然如此，防衛過當就不可能以正當防衛爲前提，一種行爲不可能既是正當的、合法的行爲，又是應負刑事責任的犯罪行爲，所以，內地學者的上述看法是不符合邏輯的。
2.防衛過當主觀特徵之比較
防衛過當是應負刑事責任的犯罪行爲，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。這一點在澳門刑法和內地刑法中皆然。而關於防衛過當的具體罪過形式，澳門刑法理論對此沒有深入的研究，內地刑法理論則是聚訟紛紜。具體地，在內地刑法學界，目前主要有以下幾種觀點：
一種觀點認爲，防衛過當的罪過形式衹能是疏忽大意的過失，故意和過於自信的過失都不能成爲防衛過當的罪過形式。理由是：防衛過當雖然是犯罪行爲，但行爲從整體上講仍具有防衛性質，防衛過當行爲的前提條件和目的的正當性決定了它既不可能由故意構成，也不可能由過於自信的過失構成(50)。
另一種觀點認爲，防衛過當的罪過形式衹能是過失，包括疏忽大意的過失和過於自信的過失。其理由是：間接故意是行爲人明知自己的行爲超過必要限度而放任必要限度的超過，在間接故意的情况下，必要限度的超過儘管不是行爲人的希望與追求，但行爲人對此卻予以放任，不反對；直接故意則是行爲人希望必要限度超過。防衛過當對行爲人來說出發點必須是正當的，在主觀上都是限制必要限度超過的。因此，不反對必要限度超過(間接故意)和希望必要限度超過(直接故意)，都不能成爲防衛過當的罪過內容(51)。
第三種觀點認爲，防衛過當的罪過形式可以是過失，包括疏忽大意的過失和過於自信的過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意(52)。
最後一種觀點認爲，防衛過當的罪過形式既可以是過失(包括疏忽大意的過失和過於自信的過失)，也可以是故意(包括直接故意和間接故意)。主張這種觀點的人指出：防衛強度在違反了自我約束性所造成的防衛過當的情况下，一般不是出於直接故意，而是出於間接故意或過失。因爲違反強度自我約束的行爲，是在正當防衛過程中所造成的過當，其目的是制止不法侵害，而不是希望與追求防衛的強度超過不法侵害的強度。有時儘管明知自己的行爲會超過不法侵害的強度，但卻僅僅是放任其超過而已；有時雖然是應當預見其行爲可能超過不法侵害的強度，但由於疏忽大意而沒有預見到，或已經預見，但由於輕信可以避免，致使超過這一強度。然而，違反了防衛行爲隨時隨地終止性的情况下，其行爲超過防衛的強度，就是行爲人的直接故意支配下的結果，因爲這種行爲是在制止不法侵害之後，又故意實施的侵害行爲，其動機顯然是爲了泄憤或復仇等等，其目的是爲了故意侵犯他人的人身權利等，因而這種行爲無疑是一種有目的的故意犯罪行爲(53)。
對於內地關於防衛過當罪過形式的上述各種觀點，我們認爲第三種觀點是可取的，其他幾種觀點都值得商榷。
第一種觀點的前提無疑是正確的，防衛過當的確具有防衛性和目的的正當性，但這並不妨礙防衛過當的罪過形式可以是過於自信的過失和間接故意，因爲過於自信的過失和間接故意都是無犯罪目的的，防衛人在防衛過程中，輕信防衛行爲超過必要限度造成不應有的危害結果能夠避免或者放任防衛行爲超過必要限度造成不應有的危害結果，都與爲了使國家、公共利益、本人或者他人的合法權利免受正在進行的不法侵害這一正當防衛目的的正當性不發生衝突。衹有直接故意才存在着犯罪目的，這一犯罪目的存在決定了直接故意不可能成爲防衛過當的罪過形式，因爲犯罪目的與防衛過當目的的正當性是不能並存的。因此，以防衛過當具有防衛性和目的的正當性爲根據可以得出其罪過形式不能是直接故意的結論，但以此來否定其罪過形式可以是過於自信的過失和間接故意，則是不能成立的。
第二種觀點認爲，在防衛過當的情况下，行爲人在主觀上必須對必要限度的超過採取限制的態度，並由此推導出間接故意和直接故意不能成爲防衛過當的罪過形式，在我們看來，是沒有法律根據的。根據內地刑法第20條的規定，防衛過當的主觀前提條件是行爲人具有使公共利益、本人或者其他人的合法權利免受正在進行的不法侵害的目的，並沒有要求行爲人在主觀上必須對必要限度的超過採取限制的態度，將這一內容加進防衛過當的主觀前提條件，意味着人爲地使防衛過當的主觀前提條件更加嚴格，不適當地縮小了防衛過當的範圍，因而是很不妥的。
最後一種觀點認爲，防衛過當的罪過形式可以是直接故意，這是不合理的。理由前文已述，此處不贅。需指出的是，持最後一種觀點的論者之所以認爲防衛過當的罪過形式可以是直接故意，是因爲其將制止不法侵害後行爲人出於報復動機的故意犯罪行爲混同於防衛過當了。防衛過當衹能針對正在進行的不法侵害，不法侵害被制止，意味着不法侵害已經結束，在不法侵害結束後，不再存在防衛問題，也就不存在着防衛過當問題，不法侵害結束後對不法侵害人實施的故意損害行爲，構成通常意義上的故意犯罪，而不能成立防衛過當。
總之，從防衛過當主觀前提條件是行爲人具有正當的目的着眼，結合各種具體罪過形式的自身特性，我們認爲防衛過當的罪過形式可以是過失(包括疏忽大意的過失和過於自信的過失)，也可以是間接故意，但不能是直接故意。
(二)兩地防衛過當的刑事責任之比較
兩地刑法關於防衛過當刑事責任的規定，總的講都是從寬處罰。但在從寬的程度上又有不同。內地刑法對防衛過當的刑事責任採用的原則是必減主義。而澳門刑法則採用的得減主義。內地刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大危害的，應當負刑事責任；但是應當減輕或者免除處罰。”所謂“應當”，即“必須”減輕或者免除處罰，而不是可減可不減之義，如其不減則屬違法。內地刑法之所以這樣規定，是因爲防衛過當乃是基於防衛而構成的犯罪，在防衛過當的情况下，防衛人主觀上是爲了保護合法權益免遭不法侵害，客觀上所造成的損害中有部分屬於應給不法侵害人造成的損害，不應由防衛人承擔刑事責任，防衛人衹對其防衛行爲明顯超過必要的限度所造成的重大損害部分承擔刑事責任。由防衛過當的主客觀因素決定了，防衛過當的社會危害性較通常犯罪的社會危害性爲小，所以，對防衛過當應當減輕或者免除處罰。我們認爲，從這一意義來看，內地刑法關於防衛過當刑事責任的規定，是符合罪責刑相適應的刑法基本原則的要求的，因而也是合理的。
而澳門刑法關於防衛過當的刑事責任採取的是得減主義，但減輕的幅度更大些。第32條規定：“一、在正當防衛時採用之方法過當者，該事實爲不法，但得特別減輕刑罰。”此外，澳門刑法關於防衛過當的刑事責任的規定，還有“不予處罰”的規定：“因不可譴責於行爲人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行爲人不予處罰。”有學者認爲，澳門刑法的這一規定是合理的，有利於鼓勵人們同犯罪作鬥爭，及時制止犯罪，從而更有效地保護合法利益(54)。實際上，內地刑法第20條第3款也規定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪採取防衛行爲，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。可以說，內地刑法的這一規定與澳門刑法的上述規定，在精神實質上是一致的，都是爲了鼓勵公民積極地行使正當防衛的權利，這反映出兩地刑法典在這一問題上的共性。
第二節 緊急避險
緊急避險，有的稱緊急避難，是指爲了使合法權益免受正在發生的危險，不得已而採取的損害另一個合法權益的行爲。由於緊急避險從本質上說，是爲了避免某種法律所保護的較大的利益遭受侵害而犧牲較小的利益，因此從法律秩序之整體利益加以考慮，是一種有益於社會的行爲，從而排除了此類行爲之不法性。所以，同正當防衛一樣，緊急避險也是世界各國刑事立法明文規定的阻卻違法性行爲之一，澳門刑法典和內地現行刑法典也不例外，都對緊急避險作了明確的規定。下面擬結合兩地刑法典的相關規定，對兩地的緊急避險制度進行分析比較。
一、緊急避險的概念
(一)澳門刑法中緊急避險的慨念
1995年《澳門刑法典》第33條規定了行爲人享有緊急避險權利的條件：“當符合下列要件時，爲排除威脅行爲人本人或第三人受法律保護之利益之正在發生之危險而作出之事實，如其係排除該危險之過當方法者，非屬不法：(a)危險情况非因行爲人己意造成、但爲保護第三人之利益者，不在此限；(b)保全之利益明顯大於犧牲之利益；及(c)按照受威脅之利益之性質或價值，要求受害人犧牲其利益屬合理者。”第34條則規定：“一、作出可適當排除危害之不法事實者，如該危險屬威脅行爲人本人或者第三人生命、身體完整性、名譽或自由之正在發生而不能以他法避免之危險，且按照案件之情節，期待作出其他行爲屬不合理者，其行爲無罪過。二、危險所威脅之法律利益與上款所指之法律利益不同，而符合上款所提及之其他前提者，得特別減輕刑罰。''
根據澳門刑法典的上述規定，澳門刑法中的緊急避險，是指當行爲人處於危急情况下，爲避免自己或他人受法律保護之利益發生現實的危險，而迫不得已實施排除該危險之必要行爲，致使第三人之法益受到損害的行爲。
(二)內地刑法中緊急避險的概念
內地刑法第21條第1款規定：“爲了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的緊急避險行爲，造成損害的，不負刑事責任。”對這一法條的理解，內地刑法理論界存在着幾種不同的觀點。一種觀點認爲，緊急避險是爲了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在發生的危險，不得已而採取的損害另一個較小合法利益的行爲。內地刑法學界目前持此觀點者居多(55)。另一種觀點認爲，緊急避險是指行爲人在遇到某種危險的情况下，爲了防止公共利益、本人或者他人的合法權益遭受損害，不得已而採取的侵犯法律所保護的公共利益的行爲。例如，爲了防止火災蔓延而將臨近的建築物或者其他設施拆除或銷毀，就屬於緊急避險的行爲(56)。還有一種觀點認爲，內地1997年刑法第21條的規定就是緊急避險的定義(57)。
(三)兩地之比較
從以上規定來看，兩地刑法關於緊急避險的規定有許多相通之處，也有不同點。例如在實施緊急避險的目的、緊急避險的起因、緊急避險的時限、緊急避險方法條件、緊急避險不能超過必要限度等方面的規定，是基本相同的。但對下述幾個方面，兩地刑法關於緊急避險的規定，卻又表現出各自的特色：
1.澳門刑法關於緊急避險的規定比內地刑法詳細、明確。澳門刑法規定的緊急避險分兩種情况：一是第33條所規定的一般情况下的緊急避險行爲；二是第34條規定的特殊情况下的緊急避險行爲。前者阻卻違法性，後者阻卻罪過。對於阻卻罪過的緊急避險，澳門刑法規定，得特別減輕刑事處罰。與之相比，內地刑法關於緊急避險的規定，則要簡略得多，衹對一般情况下的緊急避險作了規定。澳門刑法將緊急避險分爲上述兩種類型並分別進行規定，這一立法模式是否科學，我們認爲，有進一步研究之必要。
2.對緊急避險保護的法益的規定方式和內容不同。對於實施緊急避險所保護的合法利益的範圍，澳門刑法典採取的是列舉性規定的立法模式，規定緊急避險所保護的合法利益僅限於“本人或第三人生命、身體完整性、名譽或自由”，即衹包括人身權利，而不包括財產權利，如果是爲保護財產權利或者人身權利之外的其他權利的緊急避險是要負刑事責任的。此外，所指法益也不包括公共利益，這是因社會制度不同決定的。內地刑法則採取概括式規定的立法模式，沒有對要保護的合法權益作出具體列舉，原則上衹要是爲保護“國家、公共利益、本人或他人的人身和其他利益”均可實施緊急避險，並且把國家、公共利益擺在個人利益之上，所指“利益”的內涵，也十分廣泛，沒有限制。我們認爲，內地刑法的規定是符合實際的，因爲緊急避險的目的既然是爲保護合法利益免受侵害，對緊急避險將要損害的合法權益以不加限制爲宜，否則將對緊急避險的實施起到不必要的限制，有違刑事立法設立緊急避險制度以保護緊急情况下的合法利益免受損害的立法初衷。
3，對實施緊急避險的限制條件規定不同。內地刑法第21條第3款規定：“第1款關於避免本人危險的規定，不適用於職務上、業務上負有特定責任的人。”這就是說在職務上、業務上有特定責任的人，不能爲保護自身的利益實行緊急避險。例如值班醫生不能因怕傳染病，而把拒絕給傳染病人醫療的行爲說成是緊急避險。被派往火災現場的消防隊員，不能借口避免燒傷而拒不參加救火。在職務、業務上負有特定責任的人員，由於他們負有特定責任，有同特種危險作鬥爭的法律義務，犧牲個人利益保護公共利益和他人利益是其職責的要求，不容推卸。如果負有特定責任的人，遇到危險，不挺身而出保護合法利益，而是見死不救，臨陣脫逃，這本身就是瀆職行爲。對職務上、業務上有特別義務之人能否實行緊急避險，澳門刑法卻未置可否。兩地刑法爲甚麼在這一問題上態度如此迥異？究其原因，恐怕與兩地刑法對緊急避險的態度有關。在內地刑法中，緊急避險不僅是公民的一項權利，同時也是公民的一項義務，對於職務上、業務上負有特定責任的人來說，就更是如此。而澳門刑法中的緊急避險，是僅被作爲公民的權利而不是義務來看待的。權利可以放棄，義務則必須履行，由此形成了兩地刑法在這一問題上的不同規定。但實際上，職務上、業務上負有某種特別責任的人，借口緊急避險而逃避履行義務，如士兵在戰場上臨陣逃脫等，在澳門刑法中也同樣是要受到處罰的。但由於澳門刑法典在緊急避險中對此規定付之闕如，這就難免使澳門刑法在這一問題的規定上前後矛盾，不能自圓其說，這不能不說是澳門刑法的一大疏漏。
二、緊急避險的成立條件
(一)澳門刑法中緊急避險的成立條件
從澳門刑法典第33條的規定來看，構成一般情况下的緊急避險，須同時符合以下幾方面的條件：第一，法律所保護的某項合法權益受到正在發生的危險威脅。第二，正在發生的危險無他法可以避免。第三，保護的權益要明顯大於被損害的權益。第四，按照受威脅之利益之性質或價值，要求受害人犧牲其利益屬合理者。
至於緊急情况下的緊急避險，根據澳門刑法典第34條第1款的規定，必須符合以下兩個條件：第一，避險行爲所保護的權益衹能是本人或第三人的生命、身體完整性、名譽或自由等與人身直接相關的權益。這是構成特殊情况下的緊急避險必須具備的前提條件，如果保護的權益是財產方面的權益，則不構成特殊情况下的緊急避險。因此，立法者之所以對特殊情况下的緊急避險作專門規定，根本的立法宗旨在於強調對人身權益的特殊保護。第二，排除危險的措施是在緊急情况下迫不得已而爲之。
(二)內地刑法中緊急避險的成立條件
根據內地刑法典第21條的規定，緊急避險的成立，必須具備以下條件：(1)必須有威脅合法利益的危險發生。這是緊急避險的最基本的前提條件。所謂威脅合法利益的危險，是指足以給合法利益造成損害的某種事實狀態。(2)必須是危險正在發生。這是緊急避險成立的時間條件。所謂危險正在發生，是指危險已經出現而又尚未結束的狀態。危險已經出現，是指危險已經對一定的合法利益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結束，是指危險繼續威脅着一定的合法利益或者可能給合法利益造成更大的損害的狀態。(3)必須是爲了使合法權益免受正在發生的危險。這是緊急避險成立的主觀條件，又稱爲“避險意思”。(4)避險的對象是無辜的第三者。(5)避險行爲衹能在不得已的情况下實施。這是緊急避險成立的客觀條件。所謂不得已，是指在當時的情况下，除了損害另一合法利益外，別無其他方法來避免更大合法利益所面臨的危險。如果行爲人在還有其他方法可以避免危險的情况下，則不得實行緊急避險。這是由緊急避險損害的是無辜的第三者的利益所決定的。
(三)兩地之比較
通過上面的介紹，可以發現，兩地刑法關於緊急避險成立條件的規定，有着許多共同之處，主要有：
第一，兩地刑法均要求，避險行爲人在主觀上具有避險的意思，是緊急避險成立的主觀條件。所謂避險意思，是指行爲人實施避險的目的是爲了避免合法權益免受正在發生的危險。正是由於實行緊急避險的目的是爲了保護合法權益免受危險，所以行爲人主觀上不具有危害社會的惡意。所以，避險意思的具備是緊急避險不負刑事責任的主觀根據。
第二，實施緊急避險的前提條件相同。兩地刑法都規定，實行緊急避險的前提條件是有正在發生的危險。而且，危險必須是現實存在的，是緊迫的，而不是行爲人主觀臆想出來的。對於危險的來源，兩地刑法典都沒有明確規定，但刑法學界與司法實踐部門的認識基本相同，通常認爲主要來自4個方面：(1)自然界的力量，例如洪水、地震、狂風巨浪等；(2)動物的侵襲，例如狂犬追咬等；(3)生理上的原因，例如疾病、饑餓等生理機能造成的危險；(4)來源於人的行爲。對來源於人的危害社會的行爲，內地刑法學界一般認爲衹有對不法行爲才能實行緊急避險，對合法行爲不能實行緊急避險(58)。另外，對來自人的危險，是以能否實行正當防衛來決定能否實行緊急避險的，即如能實行正當防衛，就不能實行避險；如果不能實行正當防衛，無法抗拒危害發生時，才能實行緊急避險。對此持肯定說者有之，持否定說者亦有之。我們認爲，根據緊急避險的“不得已”性原則，認爲能實行正當防衛的，就不能實行緊急避險的主張，在理論上是正確的；但是在實踐中是行不通的，因爲當不法侵害行爲來臨時，行爲人如何才能準確判斷實行正當防衛能否避免危害發生呢？這是一個事先難以準確解決的問題，衹有實行了正當防衛，而又不能制止危害發生時，才能知道實行正當防衛是不能避免危害發生的。如果在這時再決定實行緊急避險，恐怕已經來不及進行緊急避險了，當然也就無法避免危險發生。因此我們認爲，緊急避險是來自人的違法行爲時，而又不能確定實行正當防衛是否能避免危害發生時，亦可視爲“不得已”性原則，而實行緊急避險。
第三，實行緊急避險的時間條件相同。兩地刑法都一致認爲，實行緊急避險，不但要有緊急危險存在，而且還必須是“正在發生的危險”。內地和澳門刑法明確規定衹有危險“正在發生”時，才能實行緊急避險。所謂“正在發生的危險”，是指危險已開始發生，迫在眉睫，使合法利益正處於直接危險的緊迫狀態，而不是尚未到來的或已經過去的危險；也不是猜想的和推測的危險。如果對尚未到來的或已經過去的危險實施緊急避險，則屬於“避險不適時”；如果對猜想的和推測的危險實行避險則屬“假想避險”。對於“假想避險”的刑事責任問題，依照刑法上處理事實錯誤的原則解決。
第四，實行緊急避險的客觀條件相同。兩地刑法都要求，緊急避險須“不得已”而爲之。所謂“不得已”，是指在當時沒有其他方法可以避免危險的情况。如果可以採取其他辦法來避免危險的，就不允許實行緊急避險。對此，內地刑法典明確規定爲“不得已採取……”；而澳門刑法典雖然沒有使用“不得已”的字眼，但其所謂的“不能以他法避免危險”昭示的是完全相同的要求，而且更爲清楚明確。
至於兩地刑法關於緊急避險的不同規定，主要表現在對避險限度的規定上。儘管兩地刑法都規定緊急避險不能超過“必要限度”，造成不應有的損害。但何謂“超過必要限度造成不應有損害”，內地刑法典沒有說明，內地學者對此的一致看法是，實行緊急避險行爲所造成的損害必須小於要避免的損害，而不能等於更不允許大於要避免的損害。因爲緊急避險造成的危害與避免的損害是兩個合法利益的衝突，衹有犧牲較小的權益保全較大的權益，才符合緊急避險的目的，對社會、國家和公民才是有益的。否則，因小失大，本末倒置，就失去了緊急避險的意義。特別不允許保全個人生命而犧牲他人生命的緊急避險行爲(59)。與之不同的是，澳門刑法典第33條卻明文規定，實施緊急避險通常是指“保全之利益明顯大於犧牲之利益”，但第34條同時又規定，在一定條件下“按照受威脅之利益之性質或價值，要求受害人犧牲其利益屬合理者”亦屬在必要限度之內。這樣，當汪洋大海上的小船即將傾覆之時，爲保全自己的生命，將小船上的另一人推下海去的做法，在內地刑法中要負故意殺人罪的刑事責任，而在澳門刑法中則是緊急避險，行爲人無須負任何刑事責任。顯然，這由兩地刑法典的價值取向所致。我們認爲，儘管澳門刑法典重視人權保障的做法值得稱道，但允許爲保全自己的生命而置他人於死地，這樣的立法規定，不僅是對人權保障的誤解，而且將嚴重動搖緊急避險的合理性根基，違背刑法公正的價值追求，所以，澳門刑法典關於緊急避險的這一規定實爲不妥，應當予以修改完善。
除正當防衛和緊急避險以外，澳門刑法典還規定了義務之衝突、被害人同意兩種阻卻違法性之行爲，由於這兩種行爲在內地刑法典中沒有規定，此處也就不便進行比較了。
註釋：
(1)參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第274頁；趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997 年版，第278頁。
(2)參見陳興良主編：《刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第104頁。
(3)參見趙國強：(新刑法中正當防衛權之強化》，載丁慕英、李淳、胡雲騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第411頁。
(4)參見高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第102頁。
(5)參見趙國強：《論新刑法中正當防衛權之強化》，載丁慕英、李淳、胡雲騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第410－411頁。
(6)參見燕人、東山著：《澳門刑法總則概論》，澳門基金會1997年版，第81頁。
(7)參見高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984年版，第164－166頁。
(8)參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第333－334 頁、第329頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第689 頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第276－282頁。
(9)參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第329頁。
(10)參見(前蘇聯)基里科夫：《蘇維埃刑法中錯誤的意義》，第94頁。
(11)參見王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第193 －206頁。
(12)參見李光燦主編：《中華人民共和國刑法》(上)，吉林人民出版社1984年版，第251－256頁；高銘暄等主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第147－152頁。
(13)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第52－56 頁；陳興良主編：《刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第110 －119頁。
(14)參見章戈：《論正當防衛》，載《江海學刊》1983年第5期；高銘暄主编：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第276頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第690頁。
(15)參見周國鈞、劉根菊著：《正當防衛的理論與實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第35頁。
(16)參見趙秉志主編：《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第271頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第276頁。
(17)參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第323頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第276頁。
(18)參見〔英〕洛克著：《政府論》(下篇)，商務印書館1996年版，第14頁。
(19)參見趙炳壽、田宏杰：《完善正當防衛基礎性條件的思考及構想》，載高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第262頁。
(20)參見陳興良主編：《刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第114頁；姜偉著：《正當防衛》，法律出版社1988年版，第64頁；高銘暄主編：
《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第277頁。
(21)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第99－100頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998 年版，第277頁。
(22)參見姚輝等：《試論正當防衛中的不法侵害》，載《法學雜誌》1985年第1期；高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第278頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第698 頁。
(23)參見姜偉著：《正當防衛》，法律出版社1988年版，第65頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第278頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第697頁。
(24)參見周國鈞、劉根菊著：《正當防衛的理論與實踐》，中国政法大學出版社1988年版，第41－42頁。
(25)參見周國鈞、劉根菊著：《正當防衛的理論與實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第42頁。
(26)參見燕人、東山著：《澳門刑法總則概論》，澳門基金會1997年版，第82頁。
(27)參見周國均、劉根菊著：《正當防衛的理論與實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第53頁。
(28)參見遼寜省法學會1980年编印：《遼寜省刑法理論座談會論文匯集》，第196－197頁。
(29)參見姜偉著：《正當防衛》，法律出版社1988年版，第70頁。
(30)參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第279頁。
(31)參見燕人、東山著：《澳門刑法總則概論》，澳門基金會1997年版，第82頁。
(32)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第136－137頁。
(33)參見高格著：《正當防衛與緊急避險》，福建人民出版社1985年版，第29 頁。
(34)參見周國鈞、劉根菊著：《正當防衛的理論與實踐》，中国政法大學出版社1988年版，第62頁。
(35)參見姜偉著：《正當防衛》，法律出版社1988年版，第71－75頁。
(36)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第139－140頁。
(37)參見馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學全書》，上海科學技術文獻出版社1993年版，第117頁。
(38)參見燕人、東山著：《澳門刑法總則概論》，澳門基金會1997年版，第82頁。
(39)參見張明楷著：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第325頁。
(40)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第104－109頁。
(41)參見趙炳壽、田宏杰：《完善正當防衛基礎性條件的思考及構想》，載高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第259－260 頁。
(42)參見趙炳壽、田宏杰：《完善正當防衛基礎性條件的思考及構想》，載高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學出版社1997年版，第260頁。
(43)參見陳興良著：《正當防衛論》，中国人民大學出版社1987年版，第121頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第282頁。
(44)參見高格著：《正當防衛與緊急避險》，福建人民出版社1985年版，第31 頁。
(45)參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年版，第712頁。
(46)參見楊春洗等著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第174頁。
(47)參見鄭德豹：《也論正當防衛與防衛過當的界限》，載《法學研究》1981年第6期。
(48)參見陳建國：《從調戲婦女的流氓被防衛人刺傷談起》，載《光明日報》1983 年5月21日。
(49)參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社1998年版，第283頁。
(50)參見利子平：《防衛過當罪過形式探討》，載《法學評論》1984年第2期。
(51)參見鄭德豹：《也論正當防衛與防衛過當的界限——與金凱同志商榷》，載《法學研究》1981年第6期。
(52)參見王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第211 －212頁。
(53)參見金凱：《試論正當防衛與防衛過當的界限》，載《法學研究》1981年第1期。
(54)參見趙國強著：《澳門刑法總論》，澳門基金會1998年版，第110夏。
(55)參見高銘暄等主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第155頁。
(56)參見楊春洗等著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第175頁。
(57)參見謝望原主編：《臺、港、澳刑法與大陸刑法比較研究》，中國人民公安大學出版社1998年版，第175頁。
(58)參見高銘暄等主編：《中国刑法學》，中国人民大學出版社1989年版，第157頁。
(59)參見高銘暄等主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第159頁。
