A CRIMINALIDADE ORGANIZADA E O DIREITO PENAL:O EXEMPLO DE MACAU
* Maria Leonor Assunção
INTRODUÇÃO AO TEMA
Chamada a reflectir perante V.Ex.as, e espero que com V. Ex.as,sobre a realidade designada por "criminalidade organizada" numa perspectiva que se pretende normativa,começaria por afirmar a minha convicção de que tal realidade configura, senão o maior, pelo menos o mais perturbante problema que enfrenta o Direito Penal da viragem do século.
E não tanto porque, como, de certa forma injustamente, dizem alguns,acordou recentemente para esse problema, mas, sobretudo, pela rápida transformação da realidade fenomenológica que constitui o substrato material do problema, cuja face visível se apresenta hoje de uma indesmentível complexidade e de uma preocupante dimensão física.
A sabedoria do fenómeno, obtida, não sem custos, nos pontos de fractura do muro de silêncio que, tradicionalmente,o rodeia, "noblesse oblige", revela factos que, estou segura, vão ser o mote a glosar ao longo deste curso. As organizações criminosas patenteiam, no final do século XX, estruturas de grande eficácia, caracterizadas pelo domínio e utilização dos mais avançados conhecimentos técnicos e tecnológicos;pela enorme mobilidade, que aproveita da facilidade dos meios de comunicação e deslocação entre países e continentes;pelo desmesurado crescimento e diversificação nas últimas décadas, mercêda despistagem e aplicação inteligente de incalculáveis proventos obtidos com o negócio do século, o tráfico de droga; pela relativa impunidade dos seus membros,nomeadamente daqueles que têm funções de chefia, os quais beneficiam de cumplicidades ou complacência, dentro e fora do aparelho de Estado, na consecução da sua actividade criminosa, do temor que a sua capacidade de violência provoca nos cidadãos que, razões culturais às vezes mistifica e toma reverenciale, finalmente,da desadaptação, em geral, dos processos ou mecanismos de prevenção e repressão da actividade criminosa e, em particular, dos instrumentos legais nos níveis substantivo e processual.
Tudo contribui para supor que o nó górdio do problema "criminalidade organizada", face à aparente falência dos mecanismos típicos do Direito penal destinados a controlar o fenómeno, se deverá colocar no plano da política criminal e, deste modo, no domínio da teoria das consequências do crime, aí se reconduzindo ao patético desabafo de Martinson, citado por Figueiredo Dias a propósito da crise em que se encontram mergulhados os tradicionais modelos de política criminal: "What works? Nothing works."1
Porém, o conjunto de preocupações que se situa, justamente, no âmbito da política criminal, e de cuja importância prática ninguém duvida, tende a penetrar de forma insidiosa na dogmática penal, não fosse verdade que "muitas das questões da doutrina geral do crime só podem receber uma solução definitiva a partir da consequência jurídica"2, ou, por outras palavras, que a adequação ou razoabilidade do edifício conceptual que subjaz ao ordenamento penal se deverá medir pelos resultados práticos a que este conduz3 e até mesmo na doutrina firmada relativamente aos fundamentos do Direito Penal.
Na verdade, desde a década de setenta, com a eclosão e expansão da específica criminalidade organizada terrorista e, recentemente, com o tomar consciência da expressão tentacular das organizações cujo escopo se traduz na prática de crimes como o tráfico de estupefacientes e de armas, a extorsão,a falsificação de bens, as quais, na intenção de preservarem o negócio ilícito a que se dedicam, recrudescem em violência, dirigida quer ao cidadão quer aos membros das instâncias formais de controlo (polícias,magistraturas), que não falta quem advogue a necessidade de endurecimento das respostas a dar pelo sistema penal, quer com a agravação das penas, quer com o reconhecimento normativo da especialidade de tais condutas criminosas. Assim se justificaria e legitimaria o recurso aregras especiais cerceadoras dos direitos processuais dos arguidos, que vão desde a limitação do direito de escolha de advogado até à proibição da presença do defensor em certos actos ou limitação da sua esfera de actuação, passando por um regime especial quanto às medidas de coacção processual, alargamento dos prazos da detenção, "garde à vue","fermo" e da prisão preventiva, com possibilidade de prorrogação, submissão do arguido a um regime de total incomunicabilidade e delegação de competências materialmente jurisdicionais em autoridades policiais4.
Acompanhando ou, pelo menos,coexistindo com o alegado fracasso na repressão da criminalidade em geral e desta em particular, ouvem-se vozes provenientes da instância crítica em que entretanto se tem vindo a tornar a Criminologia que propalam o estado agónico do Direito Penal, maxime da concepção liberal capitalista que a ele preside5.
Muito aquém de posições extremas marcadas por uma dinâmica totalitária,não pode deixar de se reconhecer que a criminalidade organizada inaugura uma época de evidente perplexidade na doutrina penal, na zona que, sem rebuço,deve ser entendida como o alicerce do Direito Penal moderno, e que é integrada pelos seus princípios fundamentais ou estruturantes. Isto porque a estrutura complexa e eficiente das organizações criminosas, privilegiando vínculos estreitos entre os seus membros, quer de natureza ideológica (organizações terroristas) quer cultural (organizações do tipo mafioso), funciona, a um tempo,como centro criador de uma ideologia ou de emprego e riqueza e, sobretudo, de inteligência, no que toca ao aproveitamento, em seu benefício, das liberdades e direitos fundamentais característicos do estado de Direito Liberal e Democrático e organismo aglutinador mais ou menos coeso, com enorme capacidade de integração e desresponsabilização dos seus membros, o que o torna opaco àcompreensão exterior e quase impenetrável6.
A perigosidade destas organizações,que resulta, por aqui, criminologicamente fundada, traduz-se no ataque que já a sua existência desfere ao Direito e às instituições estaduais que nele se apoiam e cuja actuação de controlo social através dele é legitimada.
Não admira que o edifício conceptual do Direito Penal, alcandorado na convicção da sua natureza ambivalente,atentas a tarefa de repressão do crime mediante a utilização de processos coactivos dos cidadãos, por um lado, e a função, inderrogável, de tutela dos direitos e liberdades fundamentais individuais, por outro, venha a sofrer abalos tremendos.
Esta concepção de matriz liberal democrática não pode negar que ancora no conceito de indivíduo isolado, perante o Estado todo poderoso, a quem é necessário proteger, na sua natural fragilidade, e defender de eventuais arbitrariedades praticadas pelos órgãos a quem compete exercer a função de administrar a justiça, cujo poder incumbe ao Estado em monopólio.
Ora, os membros das organizações criminosas actuam numa pragmática específica, têm atrás de si um aparelho mais ou menos sofisticado, capaz de os proteger, desde logo, face às entidades com competência em matéria de investigação dos crimes por eles cometidos e, assim, de lhes garantir a impunidade e de criar uma imagem de facilitação da actividade criminosa e de eficácia, geradora de sentimentos de fidelidade7 dificilmente permeáveis e muito menos substituíveis por sentimentos de fidelidade ao direito e aos valores que ele tutela, cuja aquisição e reforço funcionam como elementos dissuasores da prática de crimes, como ensina a moderna teoria dos fins das penas (finalidade positiva ou de integração).
Parece, pois, justificar-se o discurso que aponta como incompreensíveis a aparente benevolência com que são tratados esses agentes e os limites colocados à actuação dos órgãos de administração da justiça na investigação e valoração das condutas dos suspeitos de pertencerem a tais organizações,que encontram amparo jurídicoconstitucional.
E, todavia, não sendo, naturalmente,meu propósito encontrar aqui respostas integrais a estas questões, mas sim propiciar um espaço de discussão que, ao problematizá-las, as torne visíveis àcomprensão antes mesmo que, de modo necessariamente lacunar, procure os diplomas que em Macau se referem ao crime organizado, sempre se me oferece dizer que estas questões reflectem o problema que subjaz ao Direito Penal e que é, quiçá, irresolúvel, se se pretender uma resposta global e definitiva. Por outras palavras, que ele desenha a incurável antítese que determina o destino do Direito Penal e o coloca frequentemente no fio da navalha: a tutela de valores ou bens jurídicos pelo sacrifício de valores ou bens jurídicos.
No que tange à matéria em análise, a postura do Direito Penal perante o Crime Organizado, julgo que o repensar dos modos de intervenção do sistema penal não poderá nunca significar o abrir brechas nos princípios que constituem o seu suporte e legitimam essa intervenção.A ponderação dos valores em conflito - de um lado os direitos fundamentais do indivíduo, que emergem da sua dignidade intocável, do outro a sociedade, as suas instituições e a necessidade de criar condições suportáveis de existência comunitária - há-de passar pela criação de uma zona de convergência mínima8,que permita a concordância prática desses valores sem, que, todavia, seja posto em causa o seu núcleo essencial. Disso depende a manutenção do Estado de Direito.
A LEI PENAL DE MACAU ORGANIZADO
l. No plano do Direito Penal substantivo
OCódigo Penal de Macau entrado em vigor em Janeiro de 1996 contém, na parte Especial, os art.os 288º,289º e 290º, os quais, correspondendo aos art.os 299º,200º e 301º do C.P. português de 1982 com a revisão de 1995 (DL 48/95 de 15 de Março), se referem respectivamente aos crimes de "associação criminosa","organização terrorista" e "terrorismo".
É do primeiro deste crimes que curaremos aqui.
Optou o legislador de Macau, aqui seguindo o caminho já anteriormente trilhado e expresso na norma do art.º263º do Código Penal de 1886, por integrar no citado art.º 288º uma expressão generalizante que permite a responsabilização pelo Direito penal do indivíduo que realize uma de qualquer das modalidades de acção típicas (como fundador, membro e chefe ou dirigente)em relação às organizações cujo escopo se traduza na prática de quaisquer crimes.A descrição do tipo de crime é, de resto,parcimoniosa, não impondo qualquer modelo organizatório nem um particular modo de revelação (vd. art.º 263º do C.P. de 1886).
A interpretação de tal norma deve,contudo, ser empreendida mediante uma compreensão dos art.os 1º,2º e 3º da Lei n.º 1/78/M. Este diploma, pela primeira vez, de forma concertada e sistemática,reconhece a existência de "associações ou sociedades secretas", associações de malfeitores (a terminologia ainda é a do C.P. de 1886) típicas desta área geográfica (reporto-me ao Preâmbulo),cujas actividades, que ameaçam a liberdade, segurança, tranquilidade e bens dos cidadãos, pretende prevenir e reprimir,e afirma a perigosidade social e a dificuldade de controlo de tais associações.
A estrutura normativa dos mencionados artigos deve menos ao rigor técnico do que ao conhecimento sociológico do fenómeno, deixando-se penetrar por elementos de pendor antropológico e emergentes do meio social coenvolvente.(Em sentido coincidente, aponto o diploma que em Itália descreve o crime de associação do tipo mafíoso, entrado em vigor em 1982, reflectindo as suas características sociológicas9).
A redacção do corpo do art.º 2º aproxima-se da norma do art.º 263º do C.P. de 1886 quanto ao conceito de associação ou sociedade secreta,acrescentando-lhe dois elementos: a clandestinidade (muito embora se equipare a este tipo de associação aquela que, tendo-se constituído legalmente, se dedica a actividades criminosas) e o propósito de estabilidade, o que permite destrinçar, de imediato, o crime de associação de malfeitores, "crime de comparticipação necessária" (vd.Figueiredo Dias, p. 65) - excepto para a modalidade de actuação que vem configurada pela fundação na forma de tentativa - da conduta que preenche a forma especial de realização de um crime designada por comparticipação, em que o propósito se esgota com a realização do tipo de ilícito específico ou de actos subsequentes que com ele se relacionem. O conceito dispensa a exigência de que o escopo criminoso constitua a actividade exclusiva ou, sequer, a actividade principal da associação e, não obstante a expressão "formadas para cometer crimes", julgo que também não impõe que se tenha verificado no momento da constituição10.
Quanto ao modo de revelação, pode ser logrado por "quaisquer factos",rectius, pela prática dos crimes que, de forma não taxativa, vêm enunciados nas alíneas a) a l).
Refira-se que à consumação do crime de associação criminosa basta a existência de uma associação,independentemente da prática dos crimes subjacentes, ou seja, uma pluralidade de pessoas unidas por um qualquer processo de formação da vontade colectiva, que pressupõe um mínimo de estrutura organizatória dotada de certa estabilidade ou permanência, catalizador de uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses das sigulares pessoas11 (vd. art.º 10º). Enfim, um "centro autónomo de imputação e motivação fácticas"12.
É que a criação da associação criminosa, como estrutura organizada destinada à prática de crime, constitui,por si só, como que uma "declaração de guerra"13 à ordem estadual. Justifica-se que, atento o "potencial de planificação e estruturas internas de racionalidade" nela contido, o direito penal intervenha outorgando como que uma tutela antecipada à segurança pública, cuja integridade é, por ali, posta em perigo.E, afinal, a simples existência da organização criminosa abala o sentimento de paz que incumbe à ordem pública criar e preservar nos seus destinatários14.
O art.º 3º ,no que poderia ser considerado uma bizarria do legislador,declara "Legalmente secretas" trêsassociações, a saber, 14 Kilates, Wo On Lock, aliás Soi Fong, aliás Gasosa, Wo Seng I, aliás Seng I e lau Lun.
Trata-se de uma tentativa de aproximação à realidade sociológica específica do Território de Macau, onde,à época da feitura da lei, se supunha que,de entre as mais de uma dezena de associações criminosas que aqui actuavam, eram aquelas as que possuíam uma maior expressão, seja em número de membros, seja em espaço de actuação e poder.
Refira-se que, a avaliar pelos elementos de estudo disponíveis,esparsas referências em relatos sobre a História de Macau ou narrativas jornalísticas que privilegiam,naturalmente, o aspecto simbólico ou de folclore que, tradicionalmente, é prosseguido, tal como pelas suas congéneres na Europa, pelas associações criminosas asiáticas, e em que se entrelaçam elementos míticos e factuais,pelas informações, truncadas, obtidas junto de membros das Forças de Segurança de Macau, ou da polícia da colónia britânica de Hong Kong, a compreensão das sociedades secretas impõe a compreensão do seu substrato cultural, no que partilha do universo cultural chinês e de determinada concepção estática de uma sociedade estratificada,em que a posição, função e importância de cada membro estão previamente definidas, e cuja actuação se subordina a regras de estrita obediência,interiorizadas mediante um particular ritual e uma particular simbologia15.
Ao menos na sua génese, o movimento associativista, com raízes, sobretudo, no Sul da China, parecia prosseguir um escopo político de pendor nacionalista e patriótico16 que era cumulado ou não com um ideal proteccionista ou mutualista e que é reconhecível em sociedades secretas que tiveram "lojas" em Macau na primeira metade do século17.
Nos finais do século XIX, quer em Hong Kong, onde se dedicavam àextorsão, controlo dos mercados de trabalho, arroz, carne e peixe18, quer em Macau, onde se especializaram no denominado tráfico de cules19, existem sociedades secretas que, assumindo embora o seu destino histórico de sociedades mutualistas, enveredam,decisivamente, pelo caminho da criminalidade.
A partir de meados deste século, de entre as actividades criminosas de eleição por parte das sociedades secretas, avulta, em Hong Kong, o tráfico de estupefacientes (o ópio em primeiro lugar, desde a proibição da sua venda, em Hong Kong e na China, a heroína depois),a extorsão a pretexto de protecção, que não poupa sequer os vendedores ambulantes, a exploração da prostituição,a falsificação de bens, a fraude industrial e financeira, a corrupção activa, a organização de redes de imigração clandestina e, mais recentemente, burla de seguros, falsificação de cartões de crédito e falsificação de artigos de marca e de produtos da indústria microeléctrica, para além de actividades legais que controlam, como o fabrico e distribuição de vídeos e a indústria ligada à música20.
A enunciação das associações criminosas na Lei n.º 1/78/M, para além de significar o reconhecimento, expresso, da sua existência (que, diga-se,confere ao diploma um valor acrescentado, mais no domínio do simbólico e menos no âmbito da eficácia, e corre o risco de pecar por defeito, uma vez que hoje actuam em Macau ou disputam este espaço outras organizações importantes, como sejam a Sun Yee On, oriunda de Hong Kong, e o grande Círculo), insere-se na estratégia global que preside à lei, de prevenção e repressão da sua actividade criminosa.
Esta estratégia encontra-se espelhada,de uma parte, na agravação das penas correspondentes aos crimes que tipicamente lhes são imputados, os quais constituem um elemento revelador da sua existência (entre estes, refiram-se os crimes de sequestro e rapto - art.os 152º e 154º do C.P. - relacionados com o crime de usura para jogo, ofensas corporais qualificadas - art.º 14º da mencionada Lei -, extorsão a pretexto de protecção - art.º 16º) e, de outra parte, na dispensa da queixa do ofendido como pressuposto processual (e que leva em conta o temor de que a vítima, com receio de represálias, não venha a exercer o seu direito de proceder criminalmente contra os agressores) e,finalmente, no alargamento da área de tutela da norma, no caso da extorsão,pelo recurso a um espaço de indeterminação da conduta típica aos elementos culturais e sociológicos de que o juiz possa dispor, que, in casu, se salda em dificuldades de interpretação e aplicação.
Acresce um regime de determinação da pena mais gravoso, casos da reincidência (art.º 9º) e da admissibilidade de aplicação de medidas de segurança e de expulsão do Território (art.º 6º), neste último caso não podendo, a meu ver, violar o princípio tendencialmente monista que constitui um princípio estruturante do ordenamento jurídico-penal de Macau e,muito menos, o princípio da legalidade e da jurisdicionalidade do processo penal.
Pontue-se que o ordenamento de Macau prevê, em outros diplomas de índole penal, um regime particularmente severo para os crimes de produção e trafico de droga (D.L. n.º 5/91/M), que vai desde a qualificação do crime de associação criminosa que tenha como escopo esses crimes (art.º 15º ) até àprevisão de penas principais de prisão com limite máximo superior a oito anos (art.º 8º e art.º 10º) e de penas acessórias (art.º 21º ), para além da perda deprodutos ou objectos relacionados com o crime (art.º 22º), que, aliás, já resulta dos art.os 101º e ss. do C. Penal). Regime severo que estende aos crimes de jogo ilícito, coacção à prática de jogo,usura para jogo (art.os 1º,5º,6º,13º e 14º da Lei n.º 8/96/M), aos crimes relacionados com corridas de animais (Lei n.º 9/96/M), aos crimes de especulação sobre títulos de transporte (art.º 1º do D.L. n.º 30/92/M, alterado pela Lei n.º 7/96/M), aos crimes de auxílio, acolhimento e emprego a imigrantes clandestinos e aos crimes de extorsão e chantagem e falsificação de documentos, relacionados com imigrantes clandestinos (art.os 7º a 11º da Lei n.º 2/90/M).
É à luz da finalidade de repressão do crime de associação criminosa que se compreende o regime especial da figura da desistência, plasmado no n.º 4 do art.º288º do C.P. Aí se contempla a atenuação especial da pena ou o afastamento da punibilidade nas situações em que o agente venha a impedir ou se esforce seriamente por impedir a continuação do crime de associação ou comunique àautoridade a sua existência, de modo a esta poder evitar a prática de crimes.Sobre tal regime, correspondentemente aplicável ao crime de organização terrorista, se poderá dizer, a meu ver, que pressupõe, à relevância da desistência,mais uma obrigação de meios do que,verdadeiramente, uma obrigação de resultado, continuando a ter pleno cabimento o essencial da doutrina.defendida por Figueiredo Dias a propósito do n.º 4 do art.º 287º do C.P.português de 198221. Basta que o agente tenha comunicado tudo o que sabe,mesmo que a informação venha a revelar-se desnecessária à actividade policial ou que a polícia tenha falhado censuravelmente no obstar àcontinuidade da actividade criminosa.
Forçoso é dizer que este regime não se confunde com o regime de "isenção das penas e medidas de segurança" do art.º 11º da Lei n.º 1/78/M, e muito menos com o regime da atenuação de pena ou isenção da parte final do n.º 2 do art.os 18º do D.L. n.º 5/9 l/M ou com o regime de suspensão de execução das penas do art.º 4º da Lei n.º 8/96/M, na proximidade que revelam, maxime,quanto ao fundamento de política criminal, com instituto anglo-americano da "crown-witness"22 ou do "arrependido" do ordenamento penal italiano (no domínio dos crimes de terrorismo e do tipo mafioso)23. Subjacente a estes institutos encontra-se uma ratio de colaboração com as autoridades encarregadas da investigação criminal.
Por exemplo, no caso italiano,dependendo do delito cometido ou da natureza do "arrependimento", a lei prevêum conjunto de benefícios que vão desde a atenuação ou suspensão de execução da pena, passando por regimes mais favoráveis no que tange à substituição da pena de prisão por penas não detentivas ou concessão da liberdade condicional,até um processo complexo de medidas de protecção que se concretizam durante a investigação e durante e após o cumprimento da pena, extensivas até a membros da família (Lei n.º 82/9124).Isto apesar de a aplicação da lei, neste domínio, para além dos riscos inerentes à utilização dos arrependidos na investigação, ter dado lugar a alguma discussão doutrinária em que se questiona, sobretudo, o bom fundamento político-constitucional do instituto do arrependido no que toca ao perigo de violação do princípio da igualdade perante a lei e ao risco de valoração,insustentável, das provas obtidas por esse meio quando condicionam a decisão a tomar em matéria de medidas coactivas,como seja a prisão preventiva ou a "fermo" (vd., a este propósito, as sentenças do T.C.italiano n.º357/94 e n.º 68/9525).
Por último, uma alusão à norma do art.º 36º (correspondente ao art.º 59º do D.L.n.º 15/93 vigente em Portugal) do D.L.n.º 5/9 l/M (diploma relativo ao consumo e tráfico de estupefacientes) que,expressamente, exclui a punibilidade da conduta do agente provocador no crime de tráfico de estupefacientes26, desde que se trate de funcionário de investigação criminal actuando com essa finalidade,o que afasta a ilicitude da sua conduta.
2. No plano do Direito Processual Penal
De referir a existência de normas especiais que configuram limitação e, em certos casos, verdadeiras excepções, a princípios fundamentais de processo penal, com a dimensão que lhes é outorgada no ordenamento processual penal de Macau.
Avulta, de imediato, a consagração de presunções legais no art.º 12º da Lei n.º1/78/M, quanto à qualidade de membro ou quanto ao exercício de funções de chefia de uma associação e, no art.º 13º n.º 2 da Lei n.º 8/86/M, quanto ao empréstimo para jogo. Não obstante a finalidade a prosseguir, "extrema dificuldade em obtenção da prova",atenta a lei do silêncio a que se obrigam os agentes e comparticipantes de tais crimes, assim como as vítimas e as eventuais testemunhas, a quem o medo de represálias tolhe a palavra e os actos, afigura-se-me serem estas normas de diminuta eficácia prática (julgo que o Tribunal terá a maior dificuldade na sua aplicação) e de duvidosa compatibilização com o princípio de presunção da inocência que em Macau dispõe de arrimo jurídico-constitucional27.
Sendo seguro que a afirmação de tais presunções não pode nunca significar a restrição do direito de defesa do arguido,privando-o da possibilidade de as impugnar e afastar, o que constituiria uma portentosa violação do princípiodo contraditório, que tais presunções não se referem à culpa e sim ao facto,e que a valoração da dúvida joga a favor do arguido, como impõe o princípio in dubio pro reo (pelo que considero tautológica a norma do n.º 3 do citado art.º 14º ), sempre me ficam reservas relativamente à bondade das normas em questão face à eventualidade de cedência à tentação, quanto a mim imperdoável, de as interpretar de modo a instaurar um verdadeiro regime de inversão do ónus da prova.
No âmbito das medidas coactivas processuais, pontuam regras especiais quanto à prisão preventiva que constituem uma distorção do princípio que confere ao juiz uma discricionaridade (vinculada à lei) na sua aplicação, subordinado-a,contudo, aos princípios de necessidade,proporcionalidade e subsidiaridade,na medida em que o D.L. n.º 274/75,com a redacção introduzida pelo D.L.n.º 377/77, estabelece no art.º 3º a obrigatoriedade da sua aplicação para os crimes de associação criminosa e produção, tráfico e detenção ilícita de droga, quando a pena aplicável for a de prisão maior. Diga-se que o novo Código de Processo Penal de Macau aprovado pelo D.L. n.º 48/96/M, a entrar em vigor em l de Abril do corrente ano, consagra a mesma obrigatoriedade para os crimes de produção e tráfico de droga e para os crimes a que corresponda pena de prisão com limite máximo superior a oito anos,cometidos com violência (art.º 193º ),alargando, quanto a estes crimes, os prazos de prisão preventiva (art.º 199º ).Mais, contém diversas normas criadoras de condições de facilitação da actividade investigatória, quanto a esses crimes,sobretudo no que toca aos meios de recolha de prova (art.os 163º,164º,166º,172º).
Finalmente, apontem-se a competência específica da Polícia Judiciária para investigar em matéria de crimes de associação criminosa e de produção e tráfico de droga, a previsão de um organismo especial incumbido de coordenar as acções de luta contra a droga (que, ao que suponho, ainda não foi criado), a admissibilidade de retardamento da actuação policial com a finalidade de reforçar a eficácia da investigação e a protecção concedida aos informadores no sentido do anonimato (art.os 5º ,31º,35º e 37º do D.L. n.º 5/91/M e art.º 4º do D.L. n.º 61/90/M, Lei orgânica da Directoria da Polícia Judiciária de Macau).
Minhas Senhoras e meus Senhores:
Tem-se vindo a constatar que a prossecução eficiente das finalidades de prevenção e repressão do crime organizado impõe uma opção legislativa multidisciplinar e diversificada que,privilegiando, embora, a área do penal,tende a abranger outros ramos do direito,como seja o direito administrativo ou o direito financeiro. Esta constatação radica na consciência da multiplicidade de factores que rodeiam o fenómeno e constituem condições objectivas e subjectivas para a sua implementação e crescimento.
As organizações criminosas, estrutural e finalisticamente concebidas como empresas, prosseguem, ainda que através da prática de crimes, lucros, os quais,depois de "reciclados", ou logo que dissimulada a sua origem criminosa, são investidos em diversas actividades da área económica consideradas legais.Não é difícil prever que os lucros provenientes destas actividades legais sejam, a seguir, reinvestidos nas actividades criminosas que constituem o escopo daquelas organizações.
Supõe-se que cerca de 30 biliões de dólares americanos são, anualmente,reciclados e investidos deste modo28.
No que concerne ao direito, a par da dureza no tratamento das formas tradicionais típicas de criminalidade imputadas às organizações criminosas,prefigura-se, hoje, a necessidade de as combater mediante a adopção de medidas que lhes desfiram um golpe precisamente na fase do circuito em que se realiza a actividade que lhes permite adquirir fundos financeiros que estimulam, possibilitam e potenciam a continuidade da prática criminosa.
Pontue-se que a ofensiva do direito contra o "branqueamento" - assim é designado o acto de conversão ou transferência de bens com a finalidade de ocultar ou dissimular a sua natureza ou origem ilícita - prossegue, a um tempo,o objectivo de combate às associações criminosas e aos crimes subjacentes e a finalidade de protecção "da sociedade e das instituições estaduais contra o uso de fortunas ilicitamente acumuladas que contaminam e corrompem o sistema económico e financeiro"29.
A verificação da, hoje, irreversível característica de transnacionalidade deste fenómeno - as organizações criminosas beneficiam da facilidade de deslocação entre países e da cumplicidade ou complacência de agentes financeiros e de funcionários do Estado e utilizam processos sofisticados,revertendo em seu próprio proveito as fragilidades do sistema financeiro traduziu-se no reconhecimento, por parte da comunidade internacional, de que só uma ofensiva concertada poderia ter resultados positivos.
Esse reconhecimento resulta impressivo nos textos da Convenção de Viena de 1988, da Convenção adoptada pelo Conselho de Ministros do Conselho da Europa de 1990, do relatório e recomendações do Gabinete de Acção Financeira do mesmo ano30, da Directiva comunitária n.º 91/200/CEE, mas também das conclusões do 2º Simpósio Asiático sobre Lavagem de Dinheiro, que teve lugar na Malásia em 199431.
Aí se certifica a necessidade:
l. De o Direito interno de cada Estado criminalizar as condutas de branqueamento, autonomamente, emrelação aos crimes subjacentes com que estão materialmente relacionadas (produção e tráfico de droga, tráfico de armas).
2. De criar, ao nível das normas reguladoras do sistema financeiro, a obrigação de as entidades financeiras colaborarem com os órgãos com competência para a investigação criminal, quer fornecendo-lhes informações,quando solicitadas, quer tomando a iniciativa de lhes comunicar factos relativamente aos quais haja fortes suspeitas da prática de condutas de branqueamento, bem como o dever de identificação do cliente em transacções superiores a determinado montante e de retenção do registo da transacção por um certo período de tempo.
3. De criar mecanismos de cooperação internacional, reforçando os já existentes, ao nível do auxílio judiciário e da troca de informação, que permitam a detecção da, ou das fases do processo de branqueamento, "pré-lavagem","empilhagem" e "integração"32, que se realizam em várias etapas e diferentes espaços geográficos33.
Ultimamente, no âmbito da reflexão efectuada em organismos internacionais,nomeadamente no G.A.F.I., equaciona-se a possibilidade de estender as normas de controlo financeiro a áreas económicas que, pelas suas características, são susceptíveis de constituir um campo fértil para a actividade de branqueamento, comércio de bens de elevado valor unitário (arte, pedras e.metais preciosos, antiguidades, imóveis,barcos, aviões) e actividades ligadas ao jogo (casinos), designadamente as normas que impõem a identificação do cliente em transacção acima de determinados montantes, documentação da transacção,conservação do registo e comunicação de operações suspeitas34.
Apesar do exemplo português - veja-se o art.º 23º (crime de branqueamento)do D.L. n.º 15/93, alterado pela Lei n.º 45/96, que aprova o regime jurídico do tráfico e consumo de estupefacientes, o D.L. n.º 313/93, que transpõe para a ordem interna a Directiva Comunitária relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para branqueamento de capitais, e o D.L. n.º 325/95, que estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva contra o branqueamento -, e do exemplo de Hong Kong, que criminaliza o branqueamento (Drug Trafficking Ordinance de 1989),não dispõe Macau de instrumentos normativos destinados a combater este fenómeno.
Para além da expressa obrigação a que sujeita entidades públicas ou privadas de prestar informações sobre valores propriedade de indivíduos fortemente suspeitos da prática do crime de tráfico de estupefacientes (art.º 34º do D.L. n.º 5/9l/M), e de uma, aliás, fugaz referência à dispensa do dever de segredo no âmbito da actividade financeira por solicitação da autoridade judicial, bem como ao dever de identificação dos clientes que fazem transacções e registo quando estas forem significativas (art.º 80º e 106º do D.L. n.º 32/93/M, que aprova o Regime Jurídico do Sistema Financeiro), nada mais existe na lei que possibilite a actuação eficaz das autoridades na detecção e repressão das condutas de dissimulação de origem criminosa dos capitais investidos ou utilizados, de qualquer forma, neste Território.
Devo terminar.
Suponho que ficará cabalmente demonstrado, no desenrolar deste curso,que a tarefa de controlo da criminalidade organizada só poderá ser eficazmente prosseguida mediante um esforço de modernização do sistema penal de cada país, esforço que deve ser acompanhado pela implementação de mecanismos de cooperação internacional.
E disso que depende o seu êxito.
A luta contra a criminalidade organizada não se reconduz à luta contra a criminalidade comum. É um combate contra uma forma de poder, um sistema organizado de violência que tem alastrado pelos vários continentes.
Conhecemos-lhe alguns dos nomes.Mafia (Cosa Nostra, Camorra, Sacra Corona Unita, Ndranheta), Sociedades Secretas Tríades (14K, Soi Fong, SunYee On, Grande Círculo), Yakusa.
As organizações criminosas não se contentam, actualmente, em estabelecer canais de comunicação com o aparelho estadual, mediante a utilização de funcionários ou políticos corruptos.Querem ser o Estado.
Por isso é que o estado de Direito, sem transigir quanto a princípios que constituem os seus alicerces, como são o da defesa do núcleo dos direitos fundamentais de cada pessoa,manifestação do respeito devido à sua dignidade e do cumprimento dos limites que desse princípio decorrem na realização da administração da justiça,deve, sem desfalecimentos nem cumplicidades, assumir a tarefa que lhe cabe de se opor, pelos meios legítimos ao seu alcance, à institucionalização do crime organizado.
Em conformidade, deve assumir integralmente a missão, inderrogável, de criar condições para que o desempenho de tarefas na investigação, prevenção e repressão das organizações criminosas (recordo aqui Giovani Falcone, Paolo Borsellino, Della Chiesa e tantos outros...) não mais seja, usando as palavras de Fabrizio Calvi, uma forma,particular, de escolher a própria morte.
*Professora-Auxiliar da Faculdade de Direito da U.M.
Faculdade de Direito da Universidade de Macau.
Notas:
1 Vs. Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime." Aequitas Editorial Notícias, 1993, p.62.
2 Ibid., p.40.
3 Sobre esta matéria, Figueiredo Dias, "Para uma reforma global do processo penal português. Da sua necessidade e de algumas orientações fundamentais.",in Para Uma Nova Justiça Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1983, p.199 e ss., particularmente nota 19.
4 Assim, LouK Hulsman/J. Bernat de Celis, Sistema Penal Y Seguridad Ciudadana: Hacia una alternativa, Ariel Derecho, Barcelona, 1984, p.43 e ss., Vs.in Revue Internationale de droit pénal, ainda A. Baratta, "Criminologia crítica y política penal alternativa", 1978, p.42 e ss., e António Garcia-Pablos, "Hacia una revisión de los postulados de la criminologia tradicional", in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Mayo-Agosto, 1983, p.239 e ss.
5 Vs. Francesco Palazzo, "La législation italienne contre la criminalité organisée" in Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, nº 4, 1995, p.711 ss.
6 No mesmo sentido, Figueiredo Dias, As "associações criminosas" no Código Penal Português de 1982. (artos 287° e 288°), Coimbra Editora, 1988, p.30.
7 Deste modo Figueiredo Dias, ob. cit., nota 3, p.209 e, ainda, Direito Processual Penal. Lições, col. por Maria João Antunes, secção de textos da F.D. da U.C., 1988/9, pp.24 a 26.
8 Vs. Francesco Palazzo, ob. cit., nota 5, p.713.
9 Classificação que lhe atribui Figueiredo Dias, ob. cit., nota 6, p.65, e, já antes, Eduardo Correia, Direito Criminal, col. Studium, Coimbra, 1953, p.138 e ss.
10 De acordo com o entendimento preconizado por Figueiredo Dias a propósito da norma do art.º 287º do C.P. de 1982, ob. cit., nota 6, p.39.
11 Ob. cit., p.32/3.
12 Ob. cit., p.33.
13 Ibid.
14 Ob. cit., p.27.
15 Sobre estas regras que integram o que se denomina "li" e a sua matriz confucionista, vs. John Gilissen, Introdução Histórica ao Direito, Ed. Calouste Gulbenkian,p.110 e ss. Concretamente sobre o ritual que, ao que se supõe, cumpriria a entrada de um novo membro, vs. Martin Both, As Tríades, Publicações EuropaAmérica, 1992, p.173 e ss.
16 De entre as associações que são consideradas precursoras das sociedades secretas "Tríades", avultam a sociedade dos "Sobrancelhas Vermelhas", datando da dinastia Han, e a sociedade dos "Turbantes Amarelos", criada cerca do ano 180 d.C., as quais lutavam contra o poder instituído. Mais tarde, a sociedade "Lótus Branco" que se insurge contra o império mongol e contribui para a instauração da dinastia Ming. Durante a dinastia Ching, a sociedade "Lótus Branco" e outras sociedades secretas como a "Hung", que passa a chamar-se sociedade Tríade", apoiam focos de rebeliπo contra os Ching pela restauração da dinastia Ming. Refira-se que, quer a revolução Taiping (1851/65), na sequência da qual foi capturado o porto de Amoy e foram cercadas as cidades de Cantão e Cuilin, quer a revolta dos boxers, têm atrás de si as Sociedades Secretas Chinesas. Martin Both, ob. cit., pp.16 a 30.
17 Entre as quais se destaca, pela importância que grangeou um dos seus membros, Sun Yat-Sen, primeiro presidente da República da China, a sociedade "Revitalizar a China". Vs. João Guedes, As seitas. Histórias do crime e da política em Macau, Livros do Oriente, 1991, p.67 e ss.
18 Vs. Martin Both, ob. cit., p.53.
19 Sobre as tentativas, pouco mais que malogradas, do Governo de Macau para regulamentar a "contratação" dos colonos chineses a partir de meados do século XIX, vs. Beatriz Basto da Silva, Emigração de Cules. Dossier Macau 1851-1894, Fundação Oriente, 1994.
20 De entre a bibliografia, de resto não muito extensa, que existe sobre a criminalidade asiática, assinalam-se Gordon Fung Siu-Yuen, Organized Crime in Hong-Kong, Robert Harnischmacher, Chinese Triads and Japanese Yakusa How Dangerous is The Asian Mafia?, Criminal Inteligence Bureau, Royal Hong Kong Police Force, Triads in Hong Kong Past and Present, 1988.
21 Ob. cit., nota 6, pp.69 a 72.
22 Sobre o sentido de política criminal deste instituto, bem como do instituto do "arrependido", Figueiredo Dias, Lo Stato della Giustizia in Europa -1°Convegno:II caso Italia, Padova, Cedam, 1985, pp.56 e ss.
23 Que compreende um verdadeiro tratamento "indulgente" por parte do legislador. Assim, M.E. Cartier, "Le terrorisme dans le nouveau code pénal français",in Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé, nº 2, 1995, p.242 e ss.
24 Sobre o assunto, vs. Francesco Palazzo, ob. cit., nota 5, pp.716/7.
25 Ibid.
26 Diferentemente do agente provocador (o funcionário que, na sua actividade policial, determina terceiro a praticar um crime), que a doutrina dificilmente aceita,o agente infiltrado vem sendo entendido como o agente que realiza diligências de prova com a finalidade de investigar e descobrir um crime que já se praticou ou continua a praticar, o que é o caso do crime organizado.
27 Sobre o conteúdo do princípio da presunção de inocência, vs, Figueiredo Dias, "La Protection des Droits de I'Homme dans La Procedure Pénal", in Revue Internationale de Droit Pénal, 1978, p.267.
28 Vs. António Henriques Gaspar, "Sobre o crime de Branqueamento", trabalho não publicado, gentilmente cedido pelo Autor.
29 António Henriques Gaspar, Ibid.
30 Sobre o conteúdo dos mencionados documentos, vs. António Henriques Gaspar, ob. cit. Com interesse, ainda, Arnaldo Gonçalves, "Desafios legais e institucionais na luta contra o branqueamento de capitais e o tráfico de estupefacientes", in Revista de Investigação Criminal e Justiça, Escola de P.J. de Macau, nº 1,1995, p.25 e ss.
31 Vs. António dos Santos Ramos, "Segundo simpósio asiático sobre lavagem de dinheiro", in Revista de Investigação Criminal e Justiça, Escola de P.J. de Macau, nº 1, 1995, p.11 e ss.
32 A. Henriques Gaspar, ob. cit.
33 Sobre esta matéria, com interesse, Fabrizio Calvi, A Europa dos Padrinhos. A Mafia ao assalto da Europa, Terramar, 1995.
34 A. Henriques Gaspar, ob. cit.
