緒論
第一節 澳門法律的歷史與現賣
一 澳門法律的歷史演變
在中國近現代史上,澳門有着極特殊的歷史地位:它是東西方最早的交通點之一,也是至今中西方異民族共處,中西方文化交融最持久、最平和的地方。從十六世紀中葉葡萄牙人在澳門落足到現在,已經有了四百五十多年的歷史。四個半世紀以來,中葡兩個民族在澳門這個彈丸之地上,生息與共,平和相處,逐漸形成和確立了自身的社會秩序。隨着時間的推移,中葡兩個民族在文化上實現了愈來愈深刻的相互理解和交融。澳門現行法律制度,在某種程度上也正是在這種異民族生息與共的社會現實中逐步形成和建立起來的。總體上講,澳門現行法律是以葡萄牙法律爲基礎的,而兩者之間的這種淵源關係是隨着葡萄牙人來到澳門並逐步實現其殖民統治而漸漸加深的,即葡萄牙法律作爲澳門法律在澳門施行,是隨着葡萄牙在澳門的定居、佔領、實行殖民統治而逐步實現。
從歷史上看,自葡萄牙人入主澳門直到今天,澳門法律的發展已經歷了不同時期。對此,在澳門的中葡法律界人士有不同的看法。①不過,根據澳門的歷史發展情況並綜合已有的各種看法,我們可以將澳門法律的發展史大體上作四個階段的劃分:
1,租地時期——1553-1849年。這一時期自1553年葡人在澳門定居得到中國地方官署的允可起②,直到澳門葡萄牙行政長官阿馬留(Amaral)以非常手段宣佈澳門爲自由港後,於1849年強行封閉中國海關並拒絕向中國清政府繳納稅賦時止。
這一時期差不多三百年,在此期間,澳門的司法管轄權和稅收權始終由中國廣東地方政府行使,即使是行政管理權,亦多受中國廣東地方政府的挾制。而葡萄牙人不過是以自治的租居者名義生活在澳門的。因此,這個時期的澳門法律制度總體上是中國的法律制度,對葡萄牙人亦不例外。如“1582年(萬曆十年),即澳門公開繳納地租於中國政府之後數年,有籍隸福建之兩江總督,召喚澳門主教、民政長官及治安判事等,詰責葡人自由行使法權,大有皇上予以澳之初意云云。”雖然當時澳門的葡萄牙人頗不情願受中國政府轄治,但迫於當時中國政府的壓力,最後還是派人帶禮物去到肇慶見了巡撫,“以博其歡心,並鄭重申明願服從中國官憲之命令,……”③另外,澳門葡人還長期向中國地方政府納銀交地租,直到十九世紀中葉葡萄牙人才停止向中國政府輸納地租。
事實上,澳門在十九世紀中葉以前,主權始終保留在中國方面;澳門的法制也是中國的法制,葡萄牙的法律只不過限於在澳門的葡萄牙人群體範圍之內;而在澳門的葡萄牙人的種種活動,他們與澳門當地華人發生的種種關係,都在很大程度上受着中國律制的調整或限制。即使是葡萄牙人自己,也從來不否認這些事實。他們最大限度上也只是說在這一時期,中葡對澳門共享治權。如他們認爲:“在最初的那些年裡,澳門歷史可以說是處於中葡共存狀態,即使有時出現個別衝突,但無論在行使政治權力、司法宗敎經商甚至市政方面,都存在着這兩種權力。”④“很早就出現中國官員日漸干預澳門事務的情況。從十七世紀起,中國已採取了一系列行政及經濟措施,使澳門在十八世紀末幾乎已納入了大清帝國版圖。”⑤這裡表述的觀點雖然有些偏頗,但所談到的情況卻反映着歷史的事實。這些事實本身除了說明澳門的主權歸屬之外,還說明了澳門在十九世紀中葉以前,始終還是適用的中國法制。當然這並不否認在葡萄牙人群體內,適用的是他們自己的法律,只要他們的活動或行爲不直接與中國人的活動或行爲發生衝突。之所以說十六世紀以來澳門就存在着兩種法制,其意義不外乎此。
2,殖民時期——1849-1976年。自葡萄牙在澳門的行政長官阿馬留宣佈澳門成爲自由港,1849年驅逐中國官吏並封閉中國海關後,澳門實際上淪爲葡萄牙的殖民地。在此之前,葡萄牙雖然於1822年它的憲法中規定澳門爲其海外的殖民地之一,但事實上澳門的治權仍在中國政府手中,葡人只不過還是擁有自治權而已。因此,葡人在澳門實現其殖民統治,只是在1849年之後。當然,這只是就其事實狀態而言,中國直至今天也未在政治上正式承認澳門是葡萄牙的殖民地。這種殖民統治一直延續到1974年葡萄牙“四·二五”軍人政變後實行非殖民化政策。這一時期內,葡萄牙人在澳門逐步推行了殖民式的統治,並將其法律實施於澳門。
3,管治時期——1976-1987年。1974年“四·二五”政變之後,葡萄牙開始實行非殖民化政策,對澳門的政策也因之發生改變。1976年葡國新憲法規定了“葡萄牙管理下的澳門地區,依適合其特殊情況的章程進行管理。”同年2月17日,葡萄牙總統以第1/76號法律頒佈由當時的葡萄牙革命委員會制訂的《澳門組織章程》,自此,澳門開始了一個新的時期,即管治時期。不過這一時期11年後便因中葡聯合聲明發表而告終。在此時期中,葡萄牙開始着手爲澳門單獨立法;澳門本地區立法主要是在這一時期得到了發展。它們大多表現爲總督和立法會的立法,即法令和法律。澳門社會的許多重要法律也都是在這一時期制定的,尤其是有關社會經濟、對外貿易以及勞工方面的法律,如前面已提到的《澳門組織章程》。在某種意義上講,這一時期對澳門社會的法制有着重要的意義;而從澳門社會各個方面的情況來看,它的法制僅僅是在從這一時期開始才逐漸呈現的。因爲主要是這些專門針對澳門的情況制定的法律,才確實地在澳門社會中得以實施,才對澳門社會產生了不同程度的社會效應。
4,過渡時期——1987-1999年。1987年4月13日中葡兩國在北京正式簽署了《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》,它宣告了葡萄牙人在澳門長達一百多年的殖民統治和管治即將於1999年結束,從而使澳門進入了一個歷史性的過渡時期。八年以來,中葡雙方爲了圓滿順利地結束這一過渡期,做了大量有意義的工作。澳葡政府方面,也以相應的立法配合着這一過渡期的各項工作。大量重要的法律在這幾年陸續制定頒佈或重新予以修訂。1990年4月,根據葡萄牙新修訂的憲法,《澳門組織章程》得以重新修訂並頒佈實施;1991年8月29日,《澳門司法組織綱要法》在澳門頒佈實施;1993年4月1日,《澳門特別行政區基本法》正式公佈,它標誌着澳門法律發展自此進入了一個以《基本法》爲依據建設特別行政區法律制度的準備時期。總之,從1987年開始到現在,再直至1999年,澳門法律發展的方向和特徵可以用“法律本地化”來加以概括。
二 澳門法律的現實
由上可知,澳門法律及其制度的形成有着明顯不同的發展時期。在葡萄牙人定居澳門之後的相當時間内,澳門社會的法律是中國固有法律或行爲規範;葡萄牙人只是在其本身的社會活動或社會生活範圍裡,才享有社會管理和司法的自治權,才適用自己的法律,而這種狀況根本沒有改變整個澳門社會的司法權仍屬中國政府的性質。正因如此,葡國學者才認爲:“澳門自十六世紀中葉開埠以來便有兩種自治的法律制度,那就是適用於葡萄牙居民的葡國法律制度和適用於中國居民的中國法律制度。除了本身的法律,每種模式都有各自的司法組織。涉及葡萄牙人的簡單案件的司法審理系由民選法官處理;其它案件則由陪審員審理,上訴則向果阿法院提出。”所以,總體上講,葡國法律制度在澳門的確立,理論上只能在1822年以後。但即使是在1822年以後,甚至直到1849年後,澳門的法制也在相當程度上仍屬中國。1849年葡萄牙的澳門總督阿馬留曾努力推行法律殖民化過程,並竭力把葡萄牙法律適用於澳門中國居民的所有刑事與民事案件;1884年,葡人又撤銷了曾可以由中國官員擔任的、具有一定司法權限的代理行政長官職位,從而把所有司法權歸於葡人法官,可事實上其法律殖民化的努力究竟沒有能夠眞正地實現。盡管葡萄牙人在其實行所謂殖民統治的後期,特別是在本世紀以來,做了很多努力來使葡萄牙法律適用於澳門,但實際上,直接從葡國移植到澳門的法律以及通過對原來適用於葡國的法律加以修訂,爾後再適用於澳門的法律,在澳門所能產生的社會效應極爲有限。以致於直到現在,葡式的澳門法律實際也基本上是形式或理論上的存在。對此,中葡兩國的法律界人士多有共同認識。而且,這也是澳門法律之所以要本地化的重要原因之一。
第二節 澳門現行法律制度的特點
作爲由葡萄牙統治和管治達數百年之久的中國領土,澳門的社會制度總體上完全是以葡萄牙本土的社會制度作爲模式,政治、經濟和法律制度莫不如此。所以當我們考察澳門的法律制度時,首先看到的是一個具有明顯葡國特徵的法制形態,它大體反映在法律結構、法律體系、法律淵源以及一部分法律操作諸方面。就此而言,澳門現行法律制度可以說基本上是葡萄牙式的。但這僅是從宏觀上判斷,若從具體制度或微觀上考察,情況則不盡然。因爲澳門畢竟是一個以華人爲主的社會共同體,而葡人或土生葡人充其量不過只佔這個共同體的百分之三,所以那種完全以葡國歷史文化爲基礎的法律制度,就很難,實事上也的確未曾得到整個社會完全認同。更爲重要的是,在數百年之久的管治中,直到《中葡聯合聲明》公佈以前,葡人一直未能意識到應積極地設法讓澳門這個社會共同體的大多數居民——華人瞭解並主動利用其從葡萄牙移植過來的法律,以致他們在澳門設定的法律制度,對澳門民衆的大多數來講始終是陌生的。澳門的法律在很大程度上被少數葡人和土生葡人所壟斷,實際上成了他們的特權,成了他們用以獲得特殊利益的手段。不管眞正的緣由究竟是不是這樣,但本世紀七十年代以前,在澳門所發生的事實就象二千多年前古羅馬國家中所發生的一樣,即貴族們壟斷法律及其解釋,從而把本要體現公正和平等的法律變成了他們對平民的特權,這實在是葡萄牙人在管治澳門中的重大失策。因爲它事實上造成了葡萄牙法律一直以來都沒有眞正深入澳門社會,葡式法律在澳門社會的存在只不過是一種政治力量所維持的規範形式,更多的是結構和體系上的存在。
根據上述情況,澳門現行法律制度的特徵大致可以概括爲以下幾個方面:
一 以葡萄牙法制為模式
第一,澳門法制是以其宗主國葡萄牙的法制爲模式建立的法制。因而,澳門現行法制也具有葡萄牙法律的基本特點,主要表現在兩個方面:
首先,屬於民法,亦即大陸法法律傳統。一般來講,民法法律傳統是相對於英美法律傅統而言,由於大多數歐洲大陸國家都因循這一法律傳統,故習慣上又稱大陸法法律傳統,它起源於古代羅馬國家的法律及其制度,經中世紀日耳曼各民族國家繼受後,廣泛影響了近代資本主義國家,並最終在《法國民法典》(又稱《拿破侖民法典》)的基礎上形成了一個明確的法律傳統,此即後世所稱的民法法律傳統。差不多一個世紀之後,以此傳統爲基礎,但又獨具特色的《德國民法典》頒佈,它又影響了更多的國家並因之使這個傳統得到了進一步的鞏固和發展。由於《德國民法典》不同於《法國民法典》的風格,有人又進一步將《德國民法典》及受其影響的民法傳統國家歸入一個新的傳統,即所謂的羅馬-日耳曼法律傳統,但實質上仍不出民法傳統的範圍。現今葡萄牙法律基本上可歸入這一大陸法系的分支。
作爲一個歐洲國家,葡萄牙西方文化傳統源遠流長,而且同時深受歐洲其它大國的影響,故它很自然地在法律制度方面追隨了民法傳統,並且也以此爲其本身固有特徵。最初,它是受法國的影響,1867年《葡萄牙民法典》即明顯地表明了這種影響;但這以後葡萄牙法學和法律思想又漸漸深受德國法學與法律制度的影響,這直接導致了本世紀中期葡萄牙制訂新民法典時,完全採取了《德國民法典》和《意大利民法典》模式,使得其法制最終固定在民法傳統的大家族之內。當其法制基本定形後,葡萄牙便憑借着管治澳門的政治力量很快把它移植到澳門來,把它作爲澳門法制的基礎。
其次,澳門法律制度所具有的上述特徵,決定了它自然具有另一個特徵,即以制定法,尤其是法典法爲基本法律淵源;而由於澳門與葡萄牙的關係,這個特徵就又必然體現爲以葡萄牙幾個大法典爲基本法律淵源。根據1822年葡萄牙憲法規定,葡萄牙法律經必要調整後均可延伸適用於海外各殖民地,其中包括澳門。⑥所以,雖然實際上葡萄牙的幾個大法典並沒有眞正在澳門有效實施,但在理論上,它仍是澳門法律的最基本淵源,體現爲澳門法律制度的框架。從澳門現實的情況看,如果說葡萄牙的幾個主要法典有甚麼意義,那麼也是僅此而已。長期以來,葡萄牙人旣沒有重視宣傳普及他們的這幾部法典,又沒有將其翻譯成中文以便廣大民衆能夠瞭解,即令是法律敎育,長期以來也只限於一個很小很小的範圍。在這種情況下,本來是民法國家中最基本法律淵源的幾個主要法典,在澳門就僅僅成爲形式或理論上的設置。在澳門法律實踐中,居民有意識地直接運用由葡萄牙移植過來的法典的情況,可謂少之又少。當然,作爲體現葡萄牙管治權的一個重要方面,司法領域中長期適用着葡萄牙的法律。
二 實際法律淵源多元
澳門實際法律淵源處於多元狀態,並且是調整澳門各類社會生活與生產關係的主要行爲規範。
旣然葡萄牙的幾個主要法典大多是理論或形式上的設置,那麼,實際上眞正確立並調整澳門社會秩序的行爲規範是甚麼呢?事實表明,這就是澳門立法會的法律(Leis)和各種各樣的法令(Decretos-Leis)、法規(Regulamentos)和規章(Estatutos)等等。認識不到這點,就不能理解澳門社會長久以來如何能夠在法律秩序範圍內存在與發展。根據澳門的政治制度和葡萄牙憲法的規定,澳門總督和立法會是平行的立法者;鑑於澳門的特殊情況,澳門總督的法律創制權意義尤爲重要,事實上,澳門立法會只是自1976年才出現在澳門的政治生活中,而且立法的數量與質量尚頗爲有限。所以,澳門總督的法令、訓令在澳門的社會生活中佔有較爲重要的地位,它們更經常、更普遍地規範着澳門的各種社會關係。於總督的法令和訓令之後,就是各部門的法規或規章,它們直接而及時地對澳門社會特定領域的生活或生產關係加以規範,並且在某種程度上起着將法律與法令具體化的作用。澳門法律淵源的這種構成情況,是它區別於一個主權國家的明顯特徵,同時也是它本身的特色。
三 相鄰地區或國家的法律與當地習慣的補充
相鄰地區或國家的法律和當地的習慣,是對澳門旣行法律缺漏和不足的補充,而且在實際生活與交往中起着重要作用。
澳門是一個頗小的社會,如同其政治與經濟很難不受外界影響而獨立存在一樣,其法律也不可能完全獨立地存在。因爲澳門的社會生活與經濟交往,不可避免地要和相鄰的香港地區和大陸發生聯繫。特別是在澳門的許多一般立法與澳門民衆發生嚴重隔膜的情況下,澳門民衆在與香港和大陸交往時就更要自然而然地以對方的法律作爲規定和調整其交往關係的行爲規範。例如,由於澳門與香港之間極不平衡的經濟關係,造成澳門人或澳門的法人在同香港人或香港的法人發生商業交往時,基本上都是以香港的商法作爲調整雙方關係的法律規範。事實上,在商業領域中,英國式的香港商法已深深滲入到澳門法律生活當中。葡國著名的法社會學者蘇保榮在對澳門社會進行了較深入的調查研究之後指出:所謂澳門法律,乃一個法律的多元混合體,它將葡萄牙法律,澳葡政府的法律,中國法律,華南地區,尤其是澳門的風俗習慣以及香港的某些法律(即經濟法、會計法和商法)結合爲一。所以,“澳門的法律文化是一種多元文化”。⑦他的這種結論,應該說是較客觀地反映了澳門社會法律狀況的現實。
澳門是一個華人爲主的社會,它的文化傳統總體上完全是中國的文化傳統,至於幾百年來葡萄牙人在此的管治及其文化的滲透,只不過是賦予了澳門社會及其文化以融合中西文化的獨有特色,而澳門絕大多數居民的價値觀念和生活習慣顯然在許多方面與葡萄牙人的價値觀念和生活習慣格格不入。因此,作爲葡萄牙文化的一個部分,移植到澳門的葡萄牙法律有很多並不能爲澳門廣大民衆所認同。旣使是葡萄牙人,始終也都對此有着清楚的認識。1879年葡萄牙民法在海外生效之時,有關法令就明確地保留了不適用於華人的風俗習慣;1909年又專門針對華人在家庭和繼承方面的風俗習慣頒佈了法令。⑧實質上,風俗習慣的差異乃是最深層的文化差異,只要文化傳統不同,則這種差異就是不可避免的,當然更是不可抹殺的。在澳門社會中,以傳統風俗習慣作爲行爲規範或調整人們彼此間關係的准則,乃比比皆是的現象。如在婚姻、繼承等關係方面,澳門人仍在很大程度上依賴於街坊會。換言之,澳門相鄰地區的法律和當地的風俗習慣,是在澳門社會發生重要作用的,一種法外行爲規範。看不到這一特點,就無法理解澳門社會長期以來何以能夠在許多缺乏必要立法或沒有適當立法的領域中,仍然存在着社會秩序。
第三節 澳門現行法律的體系
所謂法律體系,是指一個社會中體現爲法律的全部行爲規範,按其來源、性質和調整範圍等形成的分類組合和在此基礎上產生的有機統一體。在某種程度上也可以說,法律體系就是全部法律的構成形態。從澳門的具體情況來看,它的法律體系因特殊的歷史背景和社會現實而變得較爲複雜。對此,我們大體可以從二個不同的角度來加以考察。
一 法律淵源的三個組成部分
首先,從法律的來源或立法的主體看,澳門的法律形成於宗主國——葡萄牙法律、宗主國爲澳門制定的法律、澳葡政府制定的本地區法律等三大部分法律。作爲澳門的准殖民統治者,作爲澳門的管治者,葡萄牙人自十九世紀中期以來一直嚐試着將葡萄牙的基本法律及其制度延伸到澳門適用,而且在形式上他們也確實做到了這一點;即使是在1976年葡萄牙修訂了對澳門的政策以後,這種情況也仍然沒有改變。正是因爲這樣,澳門的法律制度才呈現爲葡萄牙式的法律制度,才無聲無息地納入了民法法律傅統。不管葡萄牙的法律在澳門是否眞正地得以實施,或在何種程度上得以實施,澳門法律制度的這種葡式形態是顯而易見的。葡萄牙法律在澳門的延伸適用,從而作爲澳門法律的一部分,不是一次完成,而是在1849年以後陸陸續續地進行的。1822年葡萄牙第一部憲法中,正式把澳門視爲葡萄牙在海外的殖民地之一,並將葡萄牙的法律當然地視作澳門的法律。此後數十年,隨着葡萄牙諸法典先後編纂,一些主要的法典也陸續被延伸到澳門適用。如:1879年葡萄牙將其民法典延伸至澳門適用,但保留不符合中國人習慣的家庭婚姻法部分⑨;1886年,《葡萄牙刑法典》延伸至澳門適用⑩;1888年,葡萄牙的商法典延伸到澳門適用(11);1931年《葡萄牙刑訴法典》在海外殖民地生效(12);1961年葡萄牙將其《民事訴訟法典》延伸至澳門適用(13),但五年之後作了大量的修訂,涉及到219條條款(14)。1967年葡萄牙新民法典頒行之後,葡萄牙即於同年將其延伸到澳門適用(15)。這些法典延伸到澳門適用,構成了澳門法律制度的框架,而且也從理論上奠定了澳門法律的基礎。
二 公法與私法
其次,從法律的性質和分類來看,澳門的法律和葡萄牙及其它民法國家的法律一樣,是由公法、私法及介於公法和私法之間的法律所構成。按照自羅馬法以來的民法法律體系的傳統理論,所有民族國家的法律不外由公法、私法兩大部類構成。但是本世紀以來,由於個人經濟的極端發展,由於各種形式的壟斷經濟急劇擴大,由於個人經濟的不斷社會化,由於政府經濟職能的不斷加強及其對社會經濟的滲透與控制,一些相應的法律部門也出現,於是在傳統的公法和私法之間又出現了第三種法律,如經濟法、勞動法等等。傳統理論認爲,公法是調整國家與公民之間的關係,即涉及整體利益的法律;而私法則是調整公民個人與個人之間或公民個人與公民團體的關係,涉及個別利益的法律。於是,旣涉及個別利益又涉及整體利益的法律在此就另成一類,澳門也不例外。從澳門現行法律的實際情況看,屬於私法的法律大體包括:民法典、商法典、公司法典、律師通則、民商及物業登記法以及各種有關民商法律關係的特別法或規章;屬於公法的大體有:澳門組織章程、刑法典及有關刑事規範的單行刑事立法、司法組織綱要法,諸訴訟法典、行政訴訟法、稅法、文敎衛生法等等;介於公法和私法之間的法律大體有:勞動法、經濟法、政府有關調控經濟的各種規章等。
第四節 澳門現行法律的淵源
法律淵源是法律的表現形式。《葡萄牙共和國憲法》第115條對法律淵源,即“規範性行為”作了明確的規定。其中包括法律(Leis)、法令(Decretos-Leis)和立法性命令(Decretos legislativos)等形式。在這方面,澳門自然地套用了宗主國葡萄牙的模式,不過各種法律淵源在整個法律體系中所佔的比重卻與葡萄牙頗爲不同,它主要是由於澳門的特殊管治狀況所造成的。
一 法律
法律是由立法機關制定的,憲法性的或具有普遍拘束力的一般性行爲規範,所有民法傳統國家中,這都是最基本、最重要的一種法律淵源,澳門亦然。不過在澳門,它是由葡萄牙和澳門雙重立法系統制定。通常,民法傳統國家中的法典是法律的集大成,是某一部門法律的系統化和綜合化。長期以來,澳門也是以葡萄牙延伸到澳門的幾個主要法典爲基本法律淵源。主要是民法國家慣常所稱的五大法典:《葡萄牙民法典》(1967);《葡萄牙刑法典》(1886);《葡萄牙商法典》(1888);《葡萄牙刑事訴訟法典》(1929);《葡萄牙民事訴訟法典》(1961)。當然,此外還有從葡萄牙延至澳門的其它部門的諸小法典,如《民事登記法典》(1983)、《物業登記法典》(1988)、《殖民地稅收法典》(1951)、《道路法典》(1954)、《農業勞動法典》(1962)、《軍事司法法典》(1978)等其它一些法典。在全部民法國家當中,葡萄牙是制訂法典最多的一個國家,至少,他們在許多場合都使用了“法典”(Código)這個詞或槪念(16)。
1976年以後,澳門本身的立法機構——立法會開始實現自身職能,從而逐步地產生了一些出於本地區立法機構的法律。但在全部澳門法律淵源中,如果除去葡萄牙移植到澳門的法典或法律之外,那麼體現爲“法律”的法律淵源所佔比例是極小的,而且其在整個法律體系中所具有的地位也不能和其它民法國家相比。例如,在1971年1月至1989年12月十八年間延伸到澳門生效的932件葡萄牙各類立法或具有法律效力的判例和判決中,法律僅有50件(17)。從1990年1月到1993年6月,以法律形式出現的立法全部只有54件:1990年15件,1991年15件,1992年21件,1993年上半年僅3件,在主要法律淵源中只佔16%,還不足五分之一。即使在這些法律當中,許多本身也不是法律,而只是立法會就立法進行授權。這種在民法國家中頗爲特殊的狀況,是由於葡萄牙長期在澳門實行殖民式統治,總督具有較集中的權力,同時又沒有建全正常的立法制度所造成(18)。根據《澳門組織章程》的有關規定,澳門立法會是與總督平行的立法機構。它的立法權限主要爲:
——立法會專屬立法權,即立法會絕對保留的,不得由其它立法機構行使的立法權;
——立法會立法權,立法會的這種一般立法權並非一定由立法會本身行使,在必要時它可由立法會以“立法授權”的形式授予總督行使,故爲立法會相對保留的立法權;
——並行立法權,即可以和總督共同行使的立法權(19)。
立法會的法律大體可以槪括爲五類內容:
1,向葡萄牙共和國議會建議修改或重新制定《澳門組織章程》(20),對非專屬葡萄牙共和國議會和澳門總督立法權限之內的立法事項所進行的立法。可歸諸此類者有《諮詢會章程》(21);《立法會章程》和《立法會議員章程》、《立法會組織法》(22)。
2,有關本地區居民的基本權利、自由及其保障的立法。如《立法會選舉法》《澳門立法會及諮詢會成員選舉暨選民登記規則》、《澳門敎育制度法》、《出版法》等(23)。
3,制定本地區行政管理的一般原則。如《市政區法律制度》(24)。
4,規範本地區最高行政機關與平行或屬下和管理機關之間關係的立法事項。如《澳門公職人員章程》、《反貪污暨反行政違法性高級專員公署》(25)。
5,有關本地區財政預算、稅收制度以及所有涉及本地區民生大事的法律。如《土地法》(26)等等。
二 法令
法令是總督根據《澳門組織章程》賦予的立法權,在本身立法權限内或在立法授權範圍內制訂並發佈的規範性文件,是立法會制定的法律之外,澳門最爲重要的法律淵源。不僅如此,由於澳門立法會產生較晚,且其立法能力至今還頗爲有限,故總督的法令在澳門的實際法律生活中起着十分重要的作用,在葡萄牙移植的法典未能眞正深入澳門社會民衆生活從而有效發揮其作用的情況下,法令在某種程度上彌補了澳門法制的缺陷。沒有法令,澳門的法律秩序和法律生活則不可思議。總之,在澳門的法律秩序中,法令實際是數量最多的法律淵源。法令所涉及的內容常常涉及本地區政治、經濟、行政管理、司法制度和文化敎育等重大或一般事項。如《核准道路法典及其規章的法令》(27)、《批准澳門法院官員通則及澳門司法高級委員會成員及澳門司法委員會成員通則及有關組織的法令》(28)、《設立澳門房屋司法令》(29)、《藥物監管法令》(30)等等。以刑事法律爲例:除了1886年刑法典以外,從1910年至1991年八十二年期間,在澳門生效實施的有關刑事立法約51 項,其中的法律有15項,但這些法律半數以上不是澳門本身立法會制定的法律,而是葡萄牙刑事法律在澳門地區的延伸適用。這同一時期內,法令有17項,其餘的則是立法性命令。上述法律中,屬於澳門立法會制訂的法律只是到了1977年之後才有了7件。以民事法律爲例:從1930年至1991年六十二年期間,在澳門生效實施的有關民事法律約64件,其中法律7件,法令則爲37件。從1990年1月至1993年6月,澳門主要法律淵源,即以法律和法令形式出現的立法共319件,其中法令265件,佔上述全部法律淵源的五分之四強。它表明法令在澳門法律淵源中的比重和重要性。造成這種狀況的原因固然有多種,但最主要的還是由於葡萄牙人長期以來沒有在澳門建立象一般民法國家那樣的正常立法制度。
三 立法性命令
立法性命令是總督在自己立法權限內以命令形式制定和頒佈的立法性文件,它本身通常並不構成法律,而只是給予有關的規範和制度文件以法律效力,故只是廣義上的法律淵源。立法性命令有不同形式。
1,有關政府各機構的職能與運作的行政命令或確認和實施某項規範性文件的命令(Decreto),通常它都是針對較具體的事項制訂和發佈,本身並無普遍的規範意義,不是嚴格意義上的法律淵源。
2,總督就具體部門或事項的規範性文件或政府行政管理及其它行爲所發出的訓令(Portaria),通常它也象上述所說的命令一樣,並不具有普遍的規範能力,而只是對各部門規章的法律認可。大部分有關政府機構的職能或其運作的具體規章制度,都是由訓令加以頒佈實施。從1990年1月至1993年6月,澳門總督的訓令多達972件,其中:1990年275件,1991年240件,1992年271件,1993上半年186件。這裡面不乏十分重要的立法性文件,如核准《衛生中心規章》(31)、《核准澳門保險有限公司》(32)、及《核准旅行暨旅遊社或旅遊旅行社職業民事責任保險統一保險單之一般及特定條件》(33)等等。一些頗具本地區特點的規章也常常以訓令的形式出現,如:《白鴿票博彩規則》(34)、《賽馬及博彩規章》(35)、《澳門市政廳職工福利會章程》(36)等等。由此可略知訓令在澳門法律生活或法律秩序中的意義和地位。
四 規章
規章乃政府各部門在其權限內就有關事宜所制訂的專門性規範,它是低於法律和法令的法律形式。但在政府行政管理和操作過程中,這類法律起着極其重要的作用。如前面所提及的《衛生中心規章》和《賽馬和博彩規章》等以及《亞洲(澳門)國際公開大學章程》(37)、《工業貸款利息補貼制度規章》(38)、《建築安全與衛生章程》(39)等等。
可以說,這類規章法律是政府在各個方面實現其行政管理職能必不可少的手段;同時也是行政、經濟等社會管理法制化的具體表現。
五 司法判例
根據葡萄牙法律,司法判例亦可作爲法律淵源。《葡萄牙民法典》第2條曾對此明確地加以規定,葡萄牙是民法國家中在一般法律裡面正式規定司法判例(Assentos)可以作爲法律淵源的國家之一。在葡萄牙,最高法院已制定了許多判例,這些判例有些也延伸到澳門適用。但是,由於澳門高等法院於1993年4月才正式開始運作,故澳門至今還沒有本身的判例。不過,一個判例目前正在由澳門高等法院審議制訂。
第五節 現行法律本地化
一 現行法律本地化的實質
澳門現行法律本地化是澳門過渡期法律建設的一項基本內容,也是實現澳門回歸祖國的一個要件。所謂法律本地化,就是將現行澳門法律,主要是從葡萄牙延伸到澳門生效適用、在制度和理論上佔有重要地位的法律,根據澳門本地區的實際情況進行有計劃的系統整理、考察、調整和修訂。最後再由澳門本身的立法機關完成必要的立法程序,從而使之眞正成爲澳門地區的法律。其實,這項工作本身恰好從反面說明了澳門現行法律的特點,即現行澳門法律無論是在形式或內容上,都是以葡萄牙法制爲模式或依據。這顯然是葡萄牙長期管治澳門的必然結果,同時當然也是澳門特殊歷史發展的結果。
無可爭議,長期以來,澳門在法律制度方面始終是奉行葡萄牙法律,起碼理論上如此。但眞正的歷史和現實是:幾百年來,葡萄牙法律從沒有完全切實地在澳門社會發生法律應有的效力;嚴格講,葡萄牙延伸到澳門適用的幾個大法典只不過是在理論上作爲澳門的法律。直至今日,大部分澳門居民還仍然對這些法律一無所知。至於大法典以外的其它法律、法令或判例,也很難說對澳門社會起到了深刻的影響。而更爲重要的是,澳門畢竟是一個華人社會,它有完全不同於葡萄牙的歷史文化背景,澳門人有其自己的價値觀、自己的習慣,而這些內容不可能包含在葡萄牙人原本是爲自己而制定的法典中。此外,澳門也有完全不同於葡萄牙的社會生活和社會條件。因此,無論怎樣,本是基於葡萄牙社會及其歷史文化而制訂的法律,實際上也不可能完全在澳門眞正實現其效力。目前眞正屬於澳門自身的法律,僅僅是由澳門本身立法機構制定和發佈的各種各樣且難以統計的法令或規章。對此狀況,葡萄牙學者也都有不同程度的認識。“事實上,澳門現行的大法典是來自共和國,雖然適用於澳門,但並沒考慮到本地區的情況。幾個主要法典沒有一部已譯成中文。澳門現行的刑法典是1886年制定的,商法典則仍是1888年的本子,而刑訴法典是在1929年編纂的。”(40)正是基於這種情況,法律本地化才成爲澳門過渡期的一項首要工作被提出。
二 法律本地化的基本內涵
法律本地化不是一個個別存在或發生的概念,而是一個涉及多方面的綜合槪念;它旣不是孤立地存在,也不可能獨立地實現,而只是一個綜合或總體工程的一部分,質言之,它是法制本地化的有機組成部分。關於法制本地化,可能有不同的理解,但主要內容不外乎是立法、司法、法律運用及其操作以及法律敎育等的本地化;至於現在人們經常談論的法律本地化,大體只是立法本地化的間接表述。顯然,如果沒有其它各方面的配合,這種法律本地化是沒有實際意義的。概括地講,法律本地化有以下幾個方面的內涵:
1.現行法律的系統整理與重新評價
如前所述,澳門現行法律有幾個不同的主要來源,但總體上卻是以葡萄牙法律爲主。這種法出多源,制度上又奉葡萄牙法制爲模式的狀況,使得澳門現行法律的淵源顯得比較複雜,甚至有些混亂。關於澳門現行法律的基本情況,澳葡政府長期以來並不清楚,只是近來才由澳門行政暨公職司對澳門地區現行各種法律作了歸類和統計。盡管這種歸類和統計還只是十分粗略和欠缺嚴謹的,但畢竟是在系統整理澳門現行法律方面做了一項重要的初步工作,它對澳門法律本地化無疑具有積極意義。
澳門現行各類法律是頗爲繁雜的。如前所述,澳門法律的表現形式即法律淵源有:法律,其中包括共和國法律——延伸到澳門生效的葡萄牙法律——和澳門立法會制定的法律;法令,即澳門總督以自身名義實現的法律創制及經立法會授權而進行的立法;立法性命令,即總督頒佈或命令予以執行的各部門立法性文件;法律規章,即政府各部門制定的部門性規範性文件;司法判例,即由葡萄牙最高法院或澳門高等法院制作的,可視同爲法律的典型性判決。所有這些法律形式,都因其來源不同而具有不同的效力範圍,而且它們在理論上應有的效用和在實踐中產生的實際效用大不一樣。根据行政曁公職司和有關部門的最新統計,至1991年前後,澳門現行各類民事程序法律約共有21件餘,各類民事法律則共約62件餘,各類刑事法律共約51件餘,各類刑事程序法律約有32件餘,各類規章法律約有60餘件。這些法律,特別是從葡萄牙延伸到澳門的法律在澳門地區究竟實施得如何?有些葡萄牙的法律是否能夠確實地適用於澳門,或者某些先前制定的法律目前是否早已脫離了現實?現行的法律中哪些不夠完善,哪些急待修訂甚至重新加以制訂?對此,澳門政府有關部門或澳門的法律工作者必須要加以嚴肅地調查和思考。在目前法律本地化的工作中,這應是一個不容忽略的首要問題之一。因爲如果對此不明確,那麼過渡期的法律本地化就是只能是盲目的。於是這裡便產生了對現行澳門法律予以重新考察和評價的問題,而且這是根本不能回避的。其目的在於對澳門現行法律的實際社會效應有一客觀的認識。
2.現行法律的調整和修訂
澳門現行法律的很大一部分是由葡萄牙延伸來的葡萄牙法律,也就是說,這部分法律的文化基礎或社會背景不是中國文化或澳門社會,因而不可避免地會與澳門本地區的實際發生或此或彼地衝突,這毫不足奇。此外,不少法律都是制定於很久以前,而百餘年來,澳門社會也像其它社會一樣,在各個方面都有了很大的發展;特別是近些年來,這種發展更爲迅速顯著,但是澳門的一些立法並沒有能夠及時適應這種發展。就澳門適用的葡萄牙法律而言,有些已經在葡萄牙本土進行了修訂以便適應社會發展的需要,而在澳門卻還沒有修訂。上述這些情況,顯然旣不能滿足澳門現今社會的需要,也不能滿足澳門過渡期法律建設的需要,因此必須要盡快地加以改變。這就要求我們在對澳門現行法律予以整理與評價的基礎上,嚴格認眞地對澳門現行法律進行必要的調整並客觀實際地予以修訂,以使之眞正成爲可用於澳門的,澳門自身的法律。
3.現行法律的中文化
由於澳門現行法律是以其宗主國,即葡萄牙的法律爲基本法源,而後者的法律制度又屬於以制定法、法典法爲基本法律淵源的大陸法法律體系,故澳門法律也就當然地屬於大陸法法律體系,並且是以葡萄牙的幾個大法典——民法典、刑法典、民訴法典、刑訴法典、商法典五大法典爲基本框架。葡萄牙的這幾個大法典和澳門本地的各類立法共同構成了澳門現行法律的基本內容。但是,由於澳門法律的書面語言直至今天仍以葡文爲主,而葡文的使用在澳門又限於極少數人,故以漢語爲母語的大多數澳門民衆,長久以來很難暸解或認識澳門的法律,有的甚至根本就不知道自己置身其中的社會有甚麼樣的法律。這種客觀情況決定了澳門過渡期中的法律本地化工作,首先不得不把法律翻譯作爲一項不容忽視的重要工作來進行,而且還顯得非常緊迫。澳門法律翻譯的背景及其實際意義就在於此。其目的不外是使澳門民衆對澳門法律的存在與內容有一個起碼的認識,而這本來是早就應該完成的一項工作。
直到八十年代末,澳門政府有關官方文件的翻譯工作,主要都是由澳門政府華務司進行。自從1989年澳門法律翻譯辦公室正式成立以後,這種情況漸漸改變。1991年6月1日,澳門政府第107/GM/91號批示將提交諮詢會的法規准備工作集中到了司法政務司辦公室,從而進一步促成了法律翻譯工作的集中化和正式化。現在,除了極少量的非法律性文件例外地交由澳門翻譯公司翻譯外,絕大部分的法律、法令及法規均由法律翻譯辦公室負責翻譯。而且,即使是交由翻譯公司翻譯的法律文件,也必須要在其譯完之後復經法律翻譯辦公室審閱(41)。因此現時澳門法律翻譯工作實際己完全由法律翻譯公室負責,此外,它還成爲過渡期內一個重要的法律技術部門和法律宣傳推廣部門(42)。
4.立法本地化
澳門法律本地化的第一步工作是將現行澳門法律加以系統整理和重新評價,並且在此基礎上盡快實現澳門法律的中文化,其首要的工作又是將現行主要法律翻成中文。但是,法律翻譯並不構成法律中文化的全部內容,它只是法律中文化的最起碼的工作。事實上,更重要的工作,同時也是根本性的工作,是立法的本地化。所謂立法本地化有兩個層次的含義,其一是立法的中文化;其二是澳門立法以澳門本身實際爲依据。因爲現時法律翻譯之所以被提到日程上來並且顯得十分重要緊迫,完全是過去的歷史所造成,是一種不得已而爲之的、補救的消極辦法。而放眼將來,則應採取根本性的,積極主動的辦法,即直接由澳門本地的立法機關,依照本地的實際情況以中文立法。擺在我們面前的嚴峻問題是,直到今天,澳門仍然還是以葡文立法,然後翻譯成中文交立法會討論。所以,盡管在《政府公報》上現在已經有中文的法律文本,但充其量只是一種間接的中文立法,已愈來愈不能適應過期法律建設的需要。就目前澳門的情況看,這種條件已經初步具備,雖然尚不能說完全成熟。況且,澳門過渡期現已進入後期,1999年很快來到,如果現在還不直接以中文立法,那麼就意味着我們直到今天還給自己的明天製造困難。所以,澳門立法本地化顯然已成刻不容緩的當務之急。
總體來講,法律本地化包括多方面多層次的內容,法律翻譯和立法本地化只是其中的一部分。除此之外,還必須有司法、執法和法律敎育等領域的本地化,否則法律本地化就不能眞正實現。問題是,在這些領域實行本地化,其難度和障礙無疑更大。
第六節 未來澳門特別行政區的法律制度
1993年4月,《澳門特別行政區基本法》經全國人民代表大會討論通過,並正式公佈,它給澳門過渡期各項工作提供了一個總的指導,並給未來澳門特別行政區提供了一個制憲性的根本法律。根據《基本法》的明確規定,未來澳門特別行政區的法制,是一種一國兩制原則下的法制。在《基本法》中,有爲數頗多的條款對澳門特別行政區的法律制度作了原則而又具體的規定,從而給過渡期法律建設和未來澳門特別行政區法律建設提供了原則依據。《基本法》的11條總則中,直接規定和涉及法律制度的有八條之多(第2、3、8、9、11條和5、6、7條)。這些一般規定又通過隨後的具體規定加以進一步闡述(第二章的17、18、19、22條;第四章的第67-94條等)。所有這些規定,明確規定了未來澳門特別行政區法律制度的多層次內涵。
一 —國兩制式的法律制度
以一國兩制的方針來解決歷史給香港和澳門遺留下來的回歸問題,是中國在總結以往歷史經驗和面對當今社會現實的基礎上作出的選擇,它顯然是一種明智和客觀的選擇。爲了保障將來在澳門眞正能夠實行一國兩制,我們必須現在就本着一國兩制的精神原則,全力進行過渡期法律建設。也可以說,這是按一國兩制的模式解決澳門地區歷史遺留問題的最重要、最基本環節,某種程度上,它將直接決定未來本地區一國兩制的成敗。因爲,在任何一個民主與法制的社會裡,其任何一種政治或經濟制度,必然要上升或體現爲一種法律制度;未體現爲法律制度的政治、經濟制度,只能是形式上的、不確定的、混亂模糊而又易受破壞的制度。所以,要想實現一國兩制,首先須建立一個與此相適應的,最能體現其精神與原則的,一國兩制式的法律制度。也就是說,未來澳門自身法律制度,必須是這種一國兩制式的法律制度,捨此別無選擇。正因如此,《基本法》對一國兩制式法律制度的內涵作了相當明確的規定。
《基本法》第2條規定:“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”隨後又在第5、6條分別規定:“澳門特別行政區實行社會主義的制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式,五十年不變。”“澳門特別行政區以法律保護私有財產權。”由此規定可以明確:1999年以後,澳門作爲一個高度自治的特別行政區,將享有相對獨立於中央政府的行政、立法和司法權,也就是說,它將擁有自成一體的法律制度,不同於現今中國大陸的法律制度。它實際上是以一個國家,兩種法制來具體體現着“一個國家,兩種制度”的總方針。實際上,所謂澳門法律制度本地化主要含義,就是爲建設一個澳門特別行政區的獨立法律體系做好必要的準備。
二 特別行政區法律制度
所謂澳門特別行政區法律制度,實際就是澳門自身法律制度,就是一國兩制式的法律制度;作爲社會制度的一個最基本組成部分,澳門現行法律制度不是一朝一夕形成固定的,它是澳門社會地區性歷史、文化及政治與經濟生活長期發展和積淀的結果;總之,它是澳門自身歷史造就的法律制度。澳門雖然是以華人爲主的社會,但其法律制度與中國大陸有相當差異。與此同時,還應看到:在澳門,由於葡萄牙準殖民管治及其政治力量的影響,澳門這個小社會的政治與文化具有十分明顯的葡國色彩。當我們爲着今後,特別是1999年之後着想而建設澳門自身法制時,必須首先明確和接受這兩個現實。否則澳門自身法制就很可能流於空談。但必須指出的是:它絕不會是完全移植葡萄牙法律的法制;1999年以後澳門將沿用葡萄牙法律,決不意味着要完全照搬葡萄牙法律來作爲特別行政區的法律,而只能是將其部分地加以接受;澳門現行葡萄牙法律在將來只能在澳門特別行政區法律中個別地存在,不可能整體地存在。這點無論從哪個方面來看都不會有疑義。如果加以概括的話,判斷未來澳門特別行政區法律的標準應該是:立法背景一定是澳門社會;代表的民意一定是澳門大多數民衆的民意;所依据的歷史文化傳統一定是澳門中國人的歷史文化傳統。當然,這並不排斥澳門法律制度應接受葡萄牙文化,其中包括法律文化上優良的、且適合於澳門社會的成分。由此看來,澳門未來的法制,將是一種追隨中國歷史文化傳統,以澳門社會本身爲背景,在現有法律制度基礎之上,不可避免具有葡萄牙特色的,澳門社會自身的法律。
三 澳門未來法律制度的現實基礎
根据《基本法》第8條規定,澳門在1999年成爲中國的一個特別行政區後,現有的法律、法令、行政法規及其它規範性文件,在不與《基本法》抵觸的前提下,或經澳門特別行政區的立法機關或其它有關機關依照法定程序作出修改者外,予以保留。這就意味着,現在澳門法定施行的相當一部分法律經必要的修訂和立法轉換程序後,都將成爲未來澳門特別行政區的法律。其中主要是由澳門立法會制定的法律和總督依本身職權自行或受立法會委托而頒佈的法令及各種具有規範意義的命令、訓令、部門性的規章等等;同時當然也包括現行葡萄牙五大法典及其它一些延伸到澳門的法律。如此一來,現行澳門法律就自然成了未來澳門特別行政區法律的基礎。但是,這並非是說所有現行法律中,只要是不與《基本法》相抵觸,將來就都會成爲特區的法律。這就產生了澳門現行法律——對特別行政區來說是“澳門原有法律”——在何種範圍、何種程度上及通過何種方式,才能成爲未來澳門特別行政區法律的問題,亦即究竟以甚麼標準來決定對現行法律的取捨問題。
首先,《基本法》總則的第8條規定和《基本法》附則的第145條規定應是進行判斷的根本原則或大前提。就是說,只要現行法律不與《基本法》衝突,1999年後就可作爲特別行政區的法律保留。但是這只是一個原則性的規定,在接受現行澳門法律作爲未來澳門特別行政區法律的過程中,一定還要有一些具體的標準。
其次,現行法律於1999年後能否作爲特別行政區的法律繼續生效,除了它不能與《基本法》抵觸之外,關鍵就看它是否能眞正適用於澳門社會,適用於將來一國兩制下的政治與經濟生活。無論是澳門自身立法機關制定的法律,還是由葡萄牙延伸到澳門適用的法律,如果在1999年之後不能或不再能適應於澳門社會各方面的發展現實,不能適應澳門社會一國兩制的需要,那麼能修訂的則訂,不能修訂的則要予以廢止。如前所述,從葡萄牙延伸到澳門的葡萄牙法律,本來就不是以澳門社會爲背景制定,故當然不可能完全地反映澳門社會的現實或需要,對於這類法律,則應本着取其可用者而用之,擇其優良者而鑑之;旣不能完全排斥,亦不能盲目沿用。另外,即使是澳門本身立法機關制定的法律,也可能由於澳門社會本身的發展而變得不再能適應於新的客觀現實,對這部分法律,則要看能否經修訂而繼續適用,如果不然,也只能廢止並重新制定。
現行澳門法律對未來澳門法律的積極意義,它是否能作爲特別行政區的法律在1999年之後繼續適用,只能用上述兩個標準加以判斷。
應該提到的是,根據《基本法》第9條規定:“澳門行政區的行政機關、立法機關和司法機關,除使用中文外,還可使用葡文,葡文也是正式語文。”它確立了未來澳門行政與司法管理等領域中將實行雙語制,而這完全是由澳門的特殊社會和歷史條件所決定的。
四 未來澳門法律建設的構想
在上述考察和分析的基礎上,我們可以對未來澳門法律建設作一構想。
1.歷史和文化的思考
若從文化的角度看,一個民族的法律及其制度通常是該民族文化的一種表現,這也就是所謂的法律文化。作爲民族文化重要組成部分的法律文化,乃是起源、形成和發展於特定民族所固有的精神與物質世界歷史進程之中,故在任何情況下都不可能被另一具有完全不同歷史進程的民族法律文化所取代。從歷史法學派之初直到當代,許多學者都曾闡述過這種觀點。當代美國的比較法學者也曾說過:“首先,必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價値和一般意識與觀念的集中反映。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式,如果不經過某種本土化的過程,它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。……從歷史的觀點來看,法律是特定民族關於衝突和憂患的規範性表達,也是希冀和願望的反映。對於普通公民來說,法律並不只是法律規則的匯集,它還常常是他生活的一部分。要瞭解任何一個國家的法律,都必須暸解該國過去的情況以及旣有法律的發展趨向。”(43)
就此而言,澳門這個以華人爲主體的小社會,其法律文化應是中國文化的一部分。所以,雖然澳門長期以來都以葡萄牙法律爲圭臬,但它卻始終未能被澳門廣大民衆眞正接受,甚至一點都不瞭解。但是,人類社會生活的共性所決定的那部分普遍行爲方式和觀念卻又決定了在特定的歷史條件下,一個民族的法律文化對另一民族的法律文化發生影響和滲透直至被部分繼受或移植是完全可能的。換言之,只要具備了歷史和社會條件,則民族法律文化的轉型和改造便會發生。澳門這個幾百年來中葡兩個民族共處之地,中西文化交匯之地,近代中西交通起始之地,恰恰具備了這種歷史和社會的最充分條件。關鍵在於,未來澳門傳統法律文化的轉型和改造將在何種程度上及何種範圍內進行或實現,這卻是我們要思考的問題。一般說,這種轉型和改造只能是在人類社會生活的共性所確定的普遍行爲方式和觀念範圍內進行,而產生於這個民族本身固有歷史發展的,用以區別一個民族法律文化的那部分行爲方式和觀念則永遠不可能被一朝取而代之,世界法律發展史已對此加以充分證明,而澳門的過去和未來也已經,並且還將進一步對此加以證明。
2.現實和客觀的選擇
從澳門現在的政治、社會背景以及它所具有的特殊地位和區域性環境來看,澳門未來法律制度的形態有三種選擇可能:
(1)現行澳門本地區立法機關制訂的法律、法令爲基礎,以澳門現行葡萄牙法律爲借鑑,按照大陸法法系的法典法或制定法模式,本着澳門社會的實際和《基本法》精神,重新構造和制定澳門自身的法律,其中包括幾個主要的法典及其它制定法形式。當然,這樣做並不排除澳門像當代許多大陸法國家那樣,以司法判例來彌補制定法的不足。
(2)以澳門現行葡國法律爲主要框架,澳門本地區立法爲具體的補充,同時結合當地習慣,吸收香港普通法的一些內容,從而建立一個葡國法律佔主流並且充分反映葡萄法律文化影響的澳門法律制度。如進行這一選擇,就須在某些個別問題上做出適當調整,以便同大陸法律制度取得和諧。
(3)以中國大陸法律爲基礎,吸收現行澳門法律,其中尤其是葡國法律的一些內容,並且顧及到當地的一些習慣和已在澳門法律實踐中發生影響的香港普通法內容,由此建立一個與大陸法律有較多共同之處,至少充分反映大陸法律影響的澳門法律制度。
澳門未來法制究竟會以上述三種中的那一種形態出現,這在很大程度上取決於澳門政府在過渡期間所做的有關工作及其效果。從最初的或是正常的情況看,第一種選擇和第二種選擇的可能性是相同的;但從這幾年澳門政府過渡期工作及其實際效果看,第二種撰擇的可能性愈來愈小。客觀上講,葡萄牙人自已漸漸失卻了作出對他們來說較爲理想的選擇的機會。在這種情況下,第一種選擇的可能性就相應增加。而在一般情況下,第三種選擇的可能性極小。因爲那樣旣容易造成誤解,又於澳門法律建設甚至澳門社會的發展沒有特別的實際益處。故這是中葡雙方面都會盡可能避免的選擇。但有一點可以明確,無論將來情況如何,澳門的法律制度特徵仍將是大陸法系式的,即以制定法爲基本法源。因爲這是中國大陸和葡國共有的法制特徵,雙方都沒有必要和理由捨此共識而它求。當然,由於近些年來澳門與香港的貿易往來及各方面交流愈來愈多,故使它的法律在某些方面——特別是商法——頗受香港普通法影響。這種影響勢必也要在將來澳門特別行政區的法律中有所反映。但不管怎樣,它最大限度也是外來的和補充的,不可能反客爲主地出現一個普通法系風格的法制。對此,中葡雙方的法律工作者有相當明確的共識,如有的葡國學者指出:“基本法與澳門原有法律制度協調一致的最重要的結果之一,是要對基本法徵求意見稿中使用的、從安格魯撒克遜概念學和術語學中引入的槪念和術語,加以斷然和善意的拒絕。(44)
但是另一方面,對於澳門未來法律制度能否像《基本法》規定的那樣,完全有自己獨立的制度和體系,不乏有心懐疑慮之人,因爲這些人擔心大陸政治制度與澳門的完全不同,它勢必要影響法律制度。對此,我們應該看到,雖說法制與政制是密切相關和不分割的,但作爲調整人們種種社會關係的行爲規範,法律究竟又不完全取決於政制,在人類社會生活的共同行爲方式和共同的生活方式方面,各民族不難發現他們共有的行爲規範。這就是不同時代,不同社會,不同國度或民族的法律能夠繼受、借鑑甚至於部分地移植的原因所在。
不管怎樣,由於中葡兩個民族在澳門畢竟共同生息了四百五十多年,故其文化和行爲規範方面的交流融合更有條件。任何民族,任何人,任何國家,都不可能完全把握未來,然而無論如何,無論何時,人們都可以去積極爭取未來。這就是我們在過渡期應該採取的態度。
註釋:
①(1),《澳門法律槪述》將澳門法律的歷史分劃爲兩個階段:第一階段爲19世紀末葉至1974年“四·二五”政變以前。……第二階段自1974葡國“四·二五”政變時直至現在。參見是書第1-2頁。(2),簡秉達文《法律翻譯——保障澳門法律政治自治之核心工具及遵守聯合聲明之必要條件》(Eduardo Nascimento Cabrita《Tradução juridíca-Instrumento nuclear da autonomia jurídica-politica de Macau e condição necessária para o cumprimento da Declaração Conjunta》)將其分爲三個時期:a),混合管轄權時期——自1557年葡萄牙人長期定居於澳門時起,至阿馬留總督(Ferreira do Amaral)拆除中國海關站、拒繳地稅;b),殖民時期——1822年葡國國憲法確定澳門爲殖民地至1974年葡國開展非殖民化運動;c),由葡萄牙管轄的中國領土時期——始於1974年4月25日展開的非殖民化運動並直至現在。《行政》第16期,第527頁。(3),澳門立憲簡史》(Subsídios para a História do Direito Constitucional de Macau,Jorge Noronha e Silveira)從立憲史的角度將其分爲兩個時期:第一個時期,即把澳門視爲葡萄牙國家不可分割的兩部分的時期;第二個時期,即把澳門視爲葡萄牙管治的外國領土的時期。見該書第17頁。
②當時廣東海道副使汪柏允許葡人居澳。參見周景濂著《中葡外交史》第63-70頁。印光任和張汝霖著《澳門記略》云:“三十二年,蕃舶託言舟觸風濤,願借濠鏡地瀑諸水漬貢物,海道副使汪柏許之。……蕃人之入居澳,自汪柏始。”
③參見:周景濂著《中葡外交史》第78頁。
④“雖然當時已消除了雙重管轄權的情況,但在澳門居民之間的法律關係甚至在居民與行政當局之間的關係方面,卻依然存在着雙重標準的規範,即使居民使用葡萄牙司法架構內的司法體系時亦然。”見簡秉達《法律翻譯——保障澳門法律-政治自治之核心工具及遵守聯合聲明之必要條件》,《行政》第16期第527-531頁。又:《論澳門法律制度之可行性》(J.A.Oliveira Rocha《Via bilidade do Sistema Jurídico de Macau》第13/14期,第780頁。
⑤何思靈《澳門地位之演變史》(A Hist'~oria e Modelação do Estatuto de Macau,Celina Veiga de Oliveira)見《行政》第19/20期第289頁。
⑥但這種延伸是由不同法令逐步完成的。見下文第三節。
⑦關於澳門的法律、社會狀況,葡國科英布拉大學法學敎授,社會研究中心主任蘇保榮曾與其助手高瑪麗女士(Dra.Conceição Gomes)從法社會學的角度合作進行過一項較深入的社會調查。亦較客觀的反映了這方面的澳門現實。參見蘇保榮《論司法與澳門社會——過渡時期的社會問題、行政當局與社會組織》(Boaventura de Sousa Santos《A Just iça e a Comunidade em Macau:Problemas Sociais,a Administração Publica e a Organização Comunitária no Contexto da Transição》),《行政》第13/14頁,第724頁。
⑧見前注J.A.OliveiraRocha文,《行政》第13/14期第780頁註(10)。
⑨1879年11月18日法令(《行政》第780頁)。
⑩1886年9月26日通過,1886年12月14日於第49號政府公報上公佈。
(11)《行政》第13/14期第780頁註⑩。
(12)1931年1月24日第19271號法令(Decreto n01 9271,24/1/1931)。此法典於1931年7月1日於葡萄牙海外殖民地生效實施,但並未於澳門政府公報公佈。
(13)1961年9月28日第44129號法令(Decreto-Lein04 4129,28/9/1961),總督1962年10月9日第19305號訓令(Portaria n01 9305,9/10/1962)。
(14)1967年5月11日第47690號法令(Decreto-Lei n04 7690,11/05/1967)。
(15)1966年11月25日第47344號法令(Decreto-Lei n04 7344,25/11/1966)。總督1967年4月9日第22869號訓令(Portaria n02 2869,4/9/1967))。
(16)葡萄牙法律制度中,法典本身即一部法律,是法的淵源。但它所包含的又不只是一種,而是多種法律源淵,是多方面規則的匯集。十九世紀時,葡萄牙法律理論認爲法典應奉行三個“SSS”,即應是系統的、科學的、綜合的(devia ser sintético,científico e sistemático)。而近現代的法典則又應有三個特徵:(1)統一規定一個法律領域;(2)槪括着該法律領域的基本原則;(3)系統而科學的。參見《法律槪論與總論》(ODireito——Introdução e Teoria Geral,José de Oliveira Ascensão,4a edição/1987)第293頁及以下。
(17)參見《在澳門生效的共和國立法(1971-1989)》,財政司出版(Legislação da República em vigorno Território 1971-1989/Direcção dos Serviços de Finanças)。
(18)參見《澳門的政治地位與政制》(The Political Status and Government——Institutions of Macau,Rui Afonso and Francisco Gonçalves Pereira)Hong Kong LawJournal(法)Vol.16part1第28 頁。
(19)分別見《澳門組織章程》第31條第2、3、4、5款和第13條第2款。
(20)法律第1/76/M,法令第50/76/M批准,1976年11月13日。
(21)法律第2/76/M和第3/76/M,1976年12月4日批准。
(22)法律第4/76/M。
(23)《澳門敎育制度法》,法律第11/91/M,1991年8月29日。《出版法》法律第7/90/M,1990年8月6日。
(24)法律第24/88/M號,1988年10月3日。
(25)法律第87/89/M,法律第11/90/M,1990年9月10日。
(26)法律第6/80/M,1980年7月5日。
(27)法令第16、17/93,此法典經多次修改。
(28)法令第55/92,1992。
(29)法令第41/90/M,1990年7月23日。
(30)法令第59/90/M,1990年9月19日。
(31)訓令第273/90/M,1990年12月31日。
(32)訓令第28/93/M,1993年。
(33)訓令第164/93/M,1993年。
(34)訓令第222/90/M,1990年11月2日。
(35)訓令第163/90/M,19908月27日。
(36)訓令第215/91/M,1991年12月9日。
(37)訓令第196/92/M。
(38)訓令第250/92/M。
(39)法令第44/91/M,1991年7月19日。
(40)《行政》第17/18,第820頁。
(41)這是由於澳門政府法律翻譯辦公室最初與澳門翻譯公司達成過有關協議。
(42)1993年6月21日,根據總督第30/93/M號法令,澳門法律翻譯辦公室又一次擴大編制,成立了專門負責法律宣傳與推廣的部門,並且正式開始參與法院審判程序的傳譯工作。
(43)〔美〕格倫頓、戈登、奥薩魁《比較法傳統》(Comparative Legal Tradition,Glendon,Gorden,Osakwe)米健、賀衛方、高鴻君譯,中國政法大學出版社,1993年1月第一版,第6頁。
(44)高德志《未來特别行政區基本法中澳門法制延續性》(A Continuidade do Ordenamento Jurídico de Macau na Lei Básica da Fu tura Região Administrativa Especial,Jorge Costa Oliveira)《行政》第19/20期第299頁。