第六章 中央享有和行使的權力
香港、澳門特别行政區基本法第二章分别規定暸中央與特别行政區的關系。兩部基本法,均是授權法,既由中央把原本應由國家統一行使的、相當大的權力,依法授予給香港與澳門特别行政區。因此,在涉及中央與特别行政區的關系時,基本法首先要解決或劃分的是彼此之間的權力關系。兩部基本法既明確規定了中央對香港與澳門特别行政區行使的權力,同時也授予香港與澳門特别行政區享有高度自治權。
所謂“中央”,在香港與澳門特别行政區基本法中,不是指國內通常所指的“中共中央”,而是指依據憲法設立的國家最高權力機關——全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會;國家最高行政機關——國務院暨中央人民政府;國家最高軍事機關一一中央軍事委員會。
中央與特别行政區的關系,就是中央與特别行政區間的權力關係。代表主權國家的中央人民政府,在其管轄下的領土上行使權力,是天經地義的事情。要劃分中央與特别行政區的權力,首先必須確定中央與特别行政區各自所處的法律地位。按照基本法的規定,香港與澳門特别行政區是直轄於中央人民政府的地方行政區域,它們與中央的關係,是一個主權國家內部中央與地方的關係,是領導與被領導、监督與被監督、授權與被授權的關係,不是平行的、並列的伙伴關係。在這種關係下,由於香港與澳門特别行政區在地域上、政治上均屬國家不可分離的一部分,在權力關係上屬於中央人民政府直轄的地方行政區域。因此,儘管特别行政區享有這樣或那樣的高度自治權,但是,中央應當且必須在香港、澳門特别行政區行使法定的權力,這與其所處的法律地位是相適應的。這與西方學者在討論中央與地方關係時所倡導和堅持的理論也是吻合的。“現代國家的職能是有限的,以致於這些職能必須在中央行使。在一個現代國家里,只有一個與外國發生關係的場所;只有一個武裝部隊的總指揮;只有一個擁有最終權力的法庭;只有一套關稅;以及只有一個為國家財政貸款提供保證的保證人。”①由此看來,任何人都不能因爲香港、澳門特别行政區享有高度自治權而否認或排斥中央對香港、澳門特别行政區行使權力,更不應當將中央對香港、澳門特别行政區行使權力與特别行政區享有的高度自治權割裂開來,對立起來。
應當指出的是,香港與澳門特别行政區基本法規定中央享有和行使的權力,都是在“一國兩制”方針範圍內,體現國家主權和只能由中央行使的權力,例如外交、防務。中央對特别行政區行使權力,是維護國家主權的行爲。國家主權,就是對本國的統治權。中央對特别行政區行使一些必不可少的權力,就是行使國家主權。這無損也完全沒有影響到香港與澳門特别行政區享有或行使高度自治權。特别行政區享有和行使的高度自治權,已得到國家基本法律的保障。
第一節 中央負責管理有關的外交事務
外交是主權國家爲實現其對外政策而由獲得授權的機關和人員進行的活動。在通常的情況下,國家元首、政府首腦、外交代表機構及外交人員,是法定的從事外交活動的機關或人員。與外交有關的活動包括官員之間的互訪、外交談判、交涉、發出外交文件、締結條約或協議、協定、參加國際組織和國際會議等。參與外交活動的目的,是爲了促進主權國家之間在政治、經濟、軍事、文化等方面的溝通、合作和交流,解決彼此之間的糾紛,實現其對外政策。因此,外交的性質和特點,決定了它是主權國家的行爲,從事外交活動的主體,必須是主權國家。香港與澳門特别行政區基本法明確規定由中央人民政府負責管理與香港、澳門特别行政區有關的外交事務,這與中華人民共和國作爲國際公認的主權國家的地位是相稱的,也符合香港、澳門特别行政區作爲我國的地方行政區域的地位。
“外交事務”是國家爲了促進國與國,或國際間的交往和合作,解決國家間或國際間的糾紛和衝突,需要從事或處理的事務。香港與澳門特别行政區政府,均是在中央人民政府管轄下的地方政府,既無權單獨從事外交事務或外交活動,爲何會有與香港、澳門特别行政區有關的外交事務呢?這也是由香港與澳門特别行政區所處的特殊地位決定了的。
香港與澳門特别行政區是享有高度自治權並實行資本主義制度的地區,經濟發達,對外交往頻繁。爲了發展經濟和對外交流的需要,香港、澳門都曾以地區身份,參加了一些國際條約或國際協議。如香港、澳門都分别以地區身份,作爲單獨締約方,參加了“關稅和貿易總協定”。此外,香港、澳門還作爲單獨會員,參加了一些重要的國際組織,如“國際刑警組織”。香港、澳門以一定的方式,即國際組織或國際會議允許及主權國家同意的身份參加有關的國際組織和國際會議,有助於香港、澳門外向型經濟的發展,有利於保持香港作爲國際金融、貿易、航運中心的地位。在香港、澳門特别行政區成立後,中華人民共和國政府將準予香港、澳門特别行政區以一定的方式繼續參加一些國際組織或國際協議,必將有助於保持和促進香港、澳門進一步的繁榮、穩定和發展。由此看來,香港與澳門特别行政區以一定的身份和形式,參加有關的國際組織和國際協議、協定,享有相應的國際權利,承擔相應的國際義務。這些就是與香港、澳門特别行政區有關的外交事務。
在英國管治下的香港,所有的對外事務均由英國政府負責,英國外交部派駐香港負責處理與香港有關的外交事務的官員,就是任職於香港政府的英國政治顧問。政治顧問負責協調處理外國駐香港代表(總領事等)與香港政府的關繫,特别是協助香港總督、佈政司處理與中國的關繫。由此可見,在英國管治下,與香港有關的外交事務,均由英國政府負責全權處理。在以國家爲單位參加的國際組織和國際會議中,凡是與香港有關的,香港政府均可派出有關官員,作爲英國代表團的成員,參加會議并在會上發言。
在葡萄牙管治下的澳門,與澳門有關的對外事務,均由葡萄牙共和國總統負責處理。《澳門組織章程》第三條第三款規定,“在處理同外國的關係以及在訂立國際協議或國際公約方面,代表澳門之權限屬於總統,但專屬本地區利益之事宜,總統得授權澳門總督處理。”由此看來,在現行制度下,與澳門有關的外交事務,由葡萄牙總統全權負責;在處理與澳門自身有關的對外事務時,葡萄牙總統可授權澳門總督處理。但從原則上說,澳門無處理對外事務的權限。目前,葡萄牙外交部向澳門派有外交顧問,其職責是就澳門對外事務有關的事項,向澳門總督提供意見,并負責與駐澳門的各國領事及澳門鄰近地區的外事聯系。
無論從歷史、現實還是特别行政區的地位來看,與香港、澳門特别行政區有關的外交事務,都應由中央人民政府負責處理。外交是主權國家的事務,外交大權,只能由中央人民政府掌握。因此,香港與澳門特别行政區均無權處理與特别行政區有關的外交事務。例如,無權決定邀請外國國家元首、政府首腦、外交部長等官員訪問香港、澳門;無權自行決定允許其他國家在香港、澳門設立領事或官方代表機構等。
在我國,中華人民共和國外交部是中央人民政府設立的處理外交事務的政府機關。外交部有權代表國家貫徹和推進我國的對外政策,協調處理我國與世界各國的友好關係。因此,與香港、澳門特别行政區有關的外交事務,就應當由中華人民共和國外交部全權處理。爲了方便外交部處理與香港、澳門特别行政區有關的外交事務,中華人民共和國外交部將分别在香港與澳門特别行政區設立機構,代表中央人民政府,處理與香港、澳門有關的外交事務。
由外交部派駐香港、澳門的代表機構全權處理與香港、澳門特别行政區有關的外交事務,這是行使國家主權的行爲,同時也是中央人民政府直接在香港、澳門特别行政區行使的兩項權力之一(外交、防務)。爲了有利於外交部駐香港、澳門代表機構處理有關的外交事務,香港與澳門特别行政區政府應爲中央派出的外交代表機構的工作提供協助和支持。
接照國際慣例,外交部駐香港、澳門的代表機構及其人員在香港、澳門特别行政區時,應當依法享受外交特權與豁免權的保護。所謂“外交特權與豁免”,是指一國派往外國的外交代表機關和外交代表依法享有的某些特殊權利和優遇,統稱“外交特權”。“豁免”也是特權,包括館舍不受侵犯,免納捐稅,公文不受侵犯,檔案不受侵犯,外交代表享有刑事管轄豁免等。
香港與澳門特别行政區屬我國的領土,是中央人民政府直轄下的特别行政區。但由於國家在特别行政區實行“一國兩制”的方針政策,允許特别行政區實行與我國其他地區完全不同的制度和政策。中央人民政府及所屬部門,除外交、防務外,基本上不直接在香港、澳門特别行政區內行使權力。香港、澳門特别行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。特别行政區有自己的警察部隊維持社會治安;有獨立的、不同於我國內地的海關制度、出入境管理制度、稅收制度;有自成體系的法律及法律制度等。接照原有制度不變的原則,爲了有利於中央派駐香港、澳門特别行政區的外交代表機構及外交人員處理有關的外交事務,外交部派駐香港、澳門的外交代表機構及外交人員,應當享有相應的外交特權與豁免。
第二節 中央負責特别行政區的防務
一 防務及其權力的行使
接照香港與澳門特别行政區基本法的規定,中央人民政府分别負責管理香港、澳門特别行政區的防務。這是中央人民政府在香港、澳門特别行政區內直接行使的另一項權力。
“防務”,就是指防止外敵入侵,維護國家主權和領土完整有關的事務。防務的主要目的是防止外敵侵略,維護國家主權。凡是一國使用武力或武力相威脅,以及任何其他違反國際法,包括聯合國憲章的方法,侵犯他國主權、領土完整和政治獨立,干涉他國內政的行爲,就是一國對他國的侵略。侵略,既包括武裝入侵,即以武力侵犯他國領土主權,也包括採取武力以外的手段,對他國進行政治上的顛覆,經濟上的掠奪和文化上的滲透。
從防務的性質和目的可知,防務是主權國家從事的主權範圍內的事務。任何主權國家,都有權依法自主地處理其對內、對外事務,不受任何形式的外來干涉。防止外來干涉,反對外敵入侵,就成爲主權國家維護其獨立、主權和領土完整的一項重要權力。由於“防務”屬於主權範圍內的事務,因此,作爲中華人民共和國管轄下的地方行政區域,香港、澳門特别行政區的防務,就應當,也只能由中央人民政府負責。就是說,凡是與特别行政區對外防御有關的事務,都應由中央人民政府全權處理,這是中央人民政府直接在特别行政區行使的一項重要權力,也從一個側面體現了中央對特别行政區的管轄。
二 關於駐軍問題
中央人民政府如何負責管理香港、澳門特别行政區的防務,或者說如何體現中央人民政府負責管理特别行政區的防務,香港與澳門基本法作了不同的規定,這就是有關駐軍的問題。香港基本法第14條明確規定了中央在香港特别行政區派駐軍隊及有關事宜。而在澳門基本法中,卻並沒有涉及到駐軍及有關問題。那麼,兩部基本法對駐軍問題爲何有不同的規定呢?
兩部基本法規定中央人民政府負責香港、澳門特别行政區的防務。向特别行政區派駐軍隊,最直接地反映和體現了中央負責特别行政區的防務。香港特别行政區基本法更明確規定中央會派軍隊駐守香港,具體負責香港特别行政區的防務,以保衛特别行政區的安全,保衛國家主權。
香港位於中國東南沿海,北與廣東省深圳市一河之隔,南臨南中國海,面向東南亞,居亞洲和太平洋地區的中心。香港是我國南疆的門戶,是中國通往世界各地的南大門,歷來是海防要地,具有重要的戰略地位。早在明清兩代,我國就在香港派駐軍隊。英國佔領香港後,一直向香港派駐軍隊,包括陸、海、空三軍,由港督兼任駐港三軍總司令。英軍駐守香港,主要任務是協助香港政府保衛香港,維持香港社會的安定。駐港英軍司令日常須就香港的防衛事務向港督提供意見,同時,也須就香港的防務向英國國防參謀總長負責。
英國派駐香港的軍隊,海軍有3艘巡邏艦,陸軍有4個步兵營,1個工兵團、1個信號兵團、1個運輸兵團、一個陸軍航空中隊,配有8架偵察直升機,空軍有一個8架直升機的中隊。②到1997年6月30日,所有駐港的英軍及其他駐軍人員,都將撤離香港或被遣散(英軍在港聘請的爲駐軍服務的本地人員)。
由於歷史的原因和現實的需要,特别是在英軍撤離香港,我國恢復對香港行使主權時,中央人民政府將派軍隊駐守香港,負責香港特别行政區的防務,維護香港特别行政區和國家的安全,保衛香港特别行政區的繁榮、穩定。
澳門的情況不同於香港,因此,澳門基本法沒有規定駐軍問題。只原則規定了中央人民政府負責管理澳門特别行政區的防務,至於如何管理,沒有具體規定,這是由於:
第一,中葡聯合聲明中沒有關於派駐軍隊的規定。中葡聯合聲明附件一,規定了我國政府對澳門的基本方針政策。製定基本法,就是要把中葡聯合聲明上已經載明的我國政府對澳門的基本方針政策,以法律的形式規定下來。中葡聯合聲明僅原則規定了“中央人民政府負責管理澳門特别行政區的防務”。基本法照此就澳門特别行政區的“防務”事務作出規定,是比較合适的。
第二,澳門基本法只規定“中央人民政府負責管理澳門特别行政區的防務”,並不具體規定中央人民政府要在澳門駐軍,這既維護和體現了國家的主權,又符合並照顧到了澳門的實際。澳門地方狹小,僅有23.5平方公里③,唯一的陸上通道也與我國廣東珠海拱北相連。澳門三面臨海,均處在我國領海的包圍之中。澳門多年來也無軍隊駐守。葡萄牙佔領澳門後,長期在澳門都有軍隊駐守,主要是葡萄牙的軍隊和其他殖民地的士兵。1974年葡萄牙“四.二五”革命後,葡萄牙宣佈澳門不再是葡萄牙的殖民地,而是葡萄牙管轄下的中國領土。1975年底,葡萄牙把全部駐軍撤離澳門。1976年1月,成立了澳門保安部隊負責維持澳門的社會治安,保護市民的人身財產安全。
鑒於中葡聯合聲明的規定及澳門的實際情況,澳門基本法並沒有象香港基本法那樣明確規定駐軍問題,這就說明澳門有不同於香港的實際情況。考慮和照顧到澳門的實際情況,在起草基本法時,就作了不同的處理,這就是在澳門基本法中不具體規定或涉及“駐軍”問題。這就表明澳門的情況不同於香港,中央人民政府並非一定要向澳門派駐軍隊。是否派駐軍隊,由未來的實際和需要決定。
在起草澳門基本法時,有一種意見要求參照香港基本法中關於“駐軍”的一段規定寫入基本法。認爲万一中央派軍駐守澳門,駐軍應當遵守澳門特别行政區的法律,不干預澳門特别行政區的地方事務,軍費由中央負擔等。起草委員會最終沒有採納這種意見,認爲關於“防務”的問題,基本法還是應當參照中葡聯合聲明的有關內容予以規定。中葡聯合聲明既沒有限制中央派軍隊駐守澳門,在基本法中寫上其他限制性規定,是不必要的。如果屆時中央根據澳門防務的需要,派軍隊駐守澳門,駐軍就必須遵守澳門特别行政區的法律,以負責防務爲己任,不會干預澳門特别行政區的內部事務。駐軍軍費,也會由中央負擔。實際上,從國內現行作法來看,軍隊都受中央調遣,軍費均由國家財政負擔,地方無需負擔軍費。
三 駐軍的職責
中央人民政府向香港特别行政區派駐軍隊,首要任務是負責特别行政區的防務,保衛特别行政區和國家的安全,防止外敵侵犯,防止敵對勢力對香港的顛覆和滲透。由於駐軍負責的是主權範圍內的事務,因此,駐軍負責的事務,原則上限於防務,不會涉及到特别行政區的地方事務,也不可以干預特别行政區的地方事務。所謂“地方事務”就是中央授予特别行政區享有高度自治權範圍內的由特區全權處理的事務。國家在香港、澳門特别行政區實行“一國兩制”,就是要在維護國家主權的前提下,保証特别行政區享有高度自治權,以有利於特别行政區繼續繁榮、穩定。中央派軍隊駐守香港,就是爲了保證特别行政區和國家的安全,保證“一國兩制”和基本法的貫徹實施。因此,中央派出的軍隊,本身就是“一國兩制”基本國策的捍衛者。他們一定會尊重和維護基本法,尊重和維護香港特别行政區享有的高度自治權,自然也不會干預香港特别行政區的地方事務。
除了負責防務外,駐軍在一定的前提和條件下,也需協助維持特别行政區的社會治安或救助自然災害。駐軍在執行這兩項職責時,首先需要香港特别行政區政府向中央人民政府請求駐軍協助,此外,中央人民政府需明示法定出動駐軍,協助維護社會治安或救助自然災害。
按照香港基本法第14條的規定,香港特别行政區的社會治安,由特别行政區政府負責維持,駐軍原則上不負責維持特别行政區的社會治安。但當發生一些大範圍的重大治安事件,或在特别行政區進入緊急狀態時,香港的治安力量不足以維護治安時,特别行政區方可根據需要,請求中央出動駐軍協助維持治安。同理,當發生特大、突發的自然或人爲的災害,香港本地的治安力量無力承擔救助災害的責任時,特别行政區政府也有權請求中央派駐軍出動,協助維持社會治安和救助災害。在此種情況下,駐軍在履行有關職責時,不得干預特别行政區的地方事務,且必須遵守特别行政區的法律。
四 駐軍的守法問題
駐軍在香港特别行政區負責防務或執行其他公務,都有一個依法和守法的問題,中央人民政府派駐香港的軍隊,是國家的軍隊,人民的軍隊,因此必須遵守國家的法律,特别是憲法和有關軍職方面的法律。其次,駐軍在香港,還必須遵守香港特别行政區的法律。這是由於國家在香港特别行政區實行“一國兩制”,特别行政區實行的是不同於中國內地的資本主義制度和政策,因此,反映和體現“兩制”特色的香港法律及法律制度,就不同於中國大陸實行的法律制度。駐軍在香港,也就必須尊重和遵守香港特别行政區的法律。
基本法是香港特别行政區實行的最重要的法律,駐軍應當嚴格遵守基本法的各項規定。此外,也要遵守特别行政區的其他法律。在執行和遵守全國性及香港特别行政區法律時,對於駐軍來说,也有一個執法必嚴,違法必究的問題。駐軍人員違反法律,一定要受到追究和處罰。不過,由於駐軍的情況不同於普通公民,駐軍人員違法犯罪依法應當追究,但由誰來追究、如何追究,則涉及到軍人違法犯罪的處罰問題。這是一個特殊又復雜的問題,有待全國人大常委會制定相應的法律解決此問題。由於香港特别行政區實行不同於內地的司法制度,從原則上說,根據世界各國慣例,軍人觸犯軍職方面的法律,應由軍事法院處理;軍人觸犯特别行政區民事和其他刑事方面的法律,應當由特别行政區法院受理。
五 關於駐軍軍費問題
香港基本法第14條第5款規定,駐軍費用由中央人民政府負擔。這體現了國家在香港實行“一國兩制”的信心,體現了中央維護國家獨立、主權和統一的堅定信念和決心,也反映了中央人民政府確保香港特别行政區享有高度自治權。國家派軍隊駐守香港,維護國家和特别行政區的安全,是主權範圍內的事務。因此,國家承擔了一個主權國家應當承擔的責任,特别行政區無需負擔駐軍費用,無需特别行政區上繳一分一釐的稅政給中央。此外,與英國政府長期來要香港負擔軍費的作法相比,由中央承擔駐軍軍費也體現了中央對特别行政區的寬容和照顧。從50年代以來,香港就負擔英國駐軍的大部分軍費。從1981年起,香港承擔英國駐軍軍費的75%;1991至92年度,香港負擔的軍費開支佔香港生產總值的0.27%,1993至94年度,香港承擔的軍費開支約佔香港生產總值的0.19%。④
第三節 中央行使的其他權力
按照香港與澳門特别行政區基本法的規定,中央負責管理香港、澳門特别行政區的外交、防務,這是中央人民政府在香港、澳門特别行政區內直接行使的兩項重要權力。除此之外,一些與主權有關的事務,或按照基本法規定屬於香港或澳門特别行政區自治權范圍之外的權力,應由中央,即份别由全國人大及其常委會、國務院暨中央人民政府行使。因此,中央對香港、澳門特别行政區還可行使下列權力。
一 任免權
1.任免權的行使及範圍
“任免權”,就是指中央有關機關依照基本法的規定,任免香港或澳門特别行政區的負責官員,及在國家權力架構中擔任公職的人員。
按照基本法的規定,有權對香港、澳門特别行政區行使任免權的中央機關分别是中央人民政府及全國人大常委會。中央人民政府有權任免香港與澳門特别行政區的行政長官及政府或行政機關的主要官員,全國人大常委會有權任免香港、澳門特别行政區基本法委員會的委員。此外,澳門基本法第15條還規定中央人民政府有權任免澳門特别行政區檢察院檢察長。
香港特别行政區與澳門基本法對中央人民政府如何行使任免權及其範圍有不同的規定。就行使任免權的條件或前提來說,澳門基本法第15條規定中央人民政府“依照本法有關規定任命……”;香港基本法第15條用“依照本法第四章的規定任免……”的表述。兩部基本法對同一問題作不同的表述,相比之下,澳門基本法的表述更全面和完善。中央人民政府任免行政長官,不僅要依照基本法第四章的規定,還必須依照基本法附件一的規定。中央人民政府在決定是否任命時,至少需看行政長官的產生辦法是否符合基本法附件一的規定。第一任行政長官還需按照全國人大關於香港、澳門特别行政區第一屆政府、立法會(和司法機關)的產生辦法產生。
從行使任免權的範圍來看,澳門基本法第15條規定中央人民政府有權任免澳門特别行政區檢察院的檢察長,但香港基本法第15條卻沒有此規定。這是由於在香港特别行政區的政制架構中,并沒有明確規定設立檢察院,祇是按照現行作法,設立了律政司,負責主管香港特别行政區的刑事檢察工作。律政司是香港特别行政區行政機關的主要官員,依法應當由中央人民政府任免。因此,香港基本法中就沒有由中央人民政府任免檢察長的規定。
澳門實行的是大陸法系的司法制度,設立了獨立的檢察院,作爲司法機關的一部分。中葡聯合聲明附件一第二節明確規定檢察長需由行政長官提名,報請中央人民政府任命,這是由于檢察長在職權和地位上相當於特區政府的主要官員。所以,兩部基本法對中央人民政府行使任免權的範圍有一些不同的規定。
2.中央行使任免權的依據
中央對香港、澳門特别行政區行使任免權,是由中央和特别行政區所處的不同的法律地位決定了的。按照基本法的規定,香港與澳門特别行政區直轄於中央人民政府,因此,中央對特别行政區有管轄權,特别行政區行政長官就須依法對中央人民政府負責。行政長官由中央人民政府任命,就能夠使其向中央人民政府負責。此外,行政長官、主要官員的任免,雖不屬於外交、防務的範圍,但屬於主權範圍內的事務。例如,由全國人大常委會任免其下屬的工作委員會一一香港或澳門特别行政區基本法委員會的成員,就完全是全國人大常委會的職權。由中央人民政府任免行政長官、主要官員等,就體現了中央人民政府對特别行政區的管轄。
3.中央如何行使任免權
全國人大常委會及中央人民政府在行使基本法範圍內的任免權時,除了須依照全國人大常委會及國務院的組織運作規則外,最重要的應儅是依照基本法規定的程序和要求,根據基本法確定的條件和方式,決定對行政長官等有關人員的任免。
兩部基本法對行政長官的資格和產生辦法作了規定,中央人民政府在決定是否任命行政長官時,首先就會審查行政長官候選人是否具備基本法規定的法定條件,例如,年滿40周歲、是中國公民等。其次,還要看行政長官候選人是否按照基本法附件一規定的辦法產生。第一屆行政長官的產生,還需符合全國人大有關產生第一屆政府、立法會和司法機關的決定。
全國人大常委會及中央人民政府在依法行使任免權時,所享有的權力是實質性的權力。既然基本法規定中央人民政府對行政長官、主要官員及檢察長有任免權,那麼,中央對於有關的候選人,就有權決定是否予以任命。因此,中央有權予以任命,也有權不予任命。這就說明中央行使的此項權力是實質性的,不是形式上的。香港與澳門特别行政區基本法,並沒有對中央如何行使任免權,作限制性的規定。中央正是通過行使任免權,對特别行政區進行管轄和監督。
二 監督審查權
1.監督審查權的涵義
中央有權對香港、澳門特别行政區行使監督審查權。即全國人大常委會有權對香港和澳門特别行政區的有關機關行使權力予以監督。在行使立法監督權過程中,全國人大常委會有權審查香港、澳門特别行政區立法機關制定的法律是否符合兩部基本法的有關規定。
全國人大及其常委會是我國的最高國家權力機關,擁有憲法規定的立法監督權和審查權。全國人大及其常委會監督特别行政區行使立法權,審查特别行政區制定的法律是否符合基本法的規定,同樣體現暸中央對香港、澳門特别行政區的管轄。
2.監督權的行使
全國人大常委會對特别行政區行使立法監督權的重要體現是:香港、澳門特别行政區立法機關制定的法律,依照兩部基本法第17條的規定,都必須上報全國人大常委會備案。“備案”就是指香港、澳門特别行政區的立法機關,必須就其制定、通過的每一个法律,及時向全國人大常委會報告,並附上新制定的法律條文,以便全國人大常委會能及時了解香港、澳門特别行政區立法機關的立法情況,並立案備查。
按照基本法第17條的規定,“備案不影響該法律的生效”。一方面,香港和澳門特别行政區的立法機關,把自己制定通過的每一個法律,上報全國人大常委會,並不需要全國人大常委會批準該法律。另一方面,備案也不是香港、澳門特别行政區法律生效的必備程序。香港、澳門特别行政區立法機關通過法案後,一經行政長官簽署、公佈,就依法生效,並不是要待“備案”之後才生效。特别行政區把其制定、通過的法律上報備案,就是把特别行政區的立法工作,置於中央的監督之下,使全國人大常委會有可能對特别行政區的立法工作實施監督,這也體現了中央對特别行政區擁有和行使主權。
除了由全國人大常委會對香港、澳門特别行政區行使立法監督權外,基本法還規定中央有權通過備案的形式,對特别行政區的財政、對外事務、主要官員的任命等予以監督。從財政方面來看,香港與澳門基本法都規定,行政長官須將財政預算、決算報中央人民政府備案;從對外事務來看,香港與澳門基本法都規定,特别行政區在外國設立官方或半官方的經濟和貿易機構,須報中央人民政府備案;⑤從司法官員的任免來看,澳門終審法院法官、院長的任命和免職;香港特别行政區終審法院法官和首席法官、高等法院首席法官的任免,須報全國人大常委會備案;從改變立法機關的產生辦法來看,香港、澳門基本法附件二都規定,在法定時間內需改變特别行政區立法機關的產生辦法時,須報全國人大常委會備案。上述所有的備案事項都表明,特别行政區在對一些重大事務作出決定或決策,以及有重要的人事任免後,均須知會中央。中央通過備案的方式,對特别行政區行使有關權力予以監督。
3.審查權的行使
全國人大常委會對於上報備案的香港、澳門特别行政區立法機關制定的法律,也有權予以審查。審查的標準是基本法的有關規定,審查的範圍主要是看特别行政區的立法是否符合基本法中有關中央管理的事務,以及中央和香港、澳門特别行政區關係的規定。審查後的處理辦法是有權將不符合基本法規定的法律發回,但不作修改。
(1)從審查的標準來看,香港、澳門基本法的有關規定,是全國人大常委會審查上報備案的香港、澳門特别行政區立法機關制定的法律的標準。由於全國人大授權香港、澳門特别行政區享有高度自治權,特别是享有立法權,凡是高度自治權範圍內的事務,都由特别行政區自行處理。不過,當特别行政區制定的法律,涉及到高度自治權範圍之外,也就是主權範圍內的事務時,中央就必須管。主權範圍內的事務,在基本法中就是指有關中央管理的事務,及有關中央與特别行政區關係的規定。當特别行政區上報備案的法律,涉及基本法的上述規定時,全國人大常委會就有權依照基本法的有關規定,對這些法律予以審查。
(2)從審查的範圍和目的來看,全國人大常委會重點是審查有
關法律在涉及主權範圍內的事務時,是否違反基本法的規定。特别行政區制定的法律,有可能涉及到主權範圍內的事務,基本法並沒有限制特别行政區制定的法律,不得涉及主權範圍內的事務,相反,涉及主權範圍事務的全國性法律在特别行政區實施的方式之一,就是由特别行政區制定法律予以實施。但如果特别行政區立法機關制定的法律,剝奪、限制或排斥中央對香港或澳門行使按基本法規定應由中央行使的權力,這樣的法律就是違反了基本法的規定,全國人大常委會就有權依法對違反基本法的法律採取相應的措施。
香港、澳門特别行政區的立法如不涉及到基本法中有關中央管理的事務,或中央與特别行政區關係的條款,所制定法律規定的都是高度自治權範圍內的事項時,全國人大常委會即使發現上報備案的法律,不符合基本法中高度自治權範圍內的有關規定,也不會將有關法律發回,完全由特别行政區立法機關自行處理。
(3)從審查的後果來看,全國人大常委會經審查確認香港、澳門立法機關制定的法律違反基本法的有關規定時,就有權將該法律發回香港或澳門特别行政區立法機關。任何法律,一經全國人大常委會發回,就立即失效。由此看來,對於香港、澳門特别行政區來說,全國人大常委會一旦將某個法律發回,其後果也比較嚴重。這就意味着被發回的法律違反基本法的有關規定,立即失效。該法律的失效,原則上無溯及力。除非香港或澳門特别行政區的法律另有規定。
爲了維護和保證特别行政區享有高度自治權,基本法規定全國人大常委會在決定發回上報備案的法律前,須徵詢其下設的香港或澳門特别行政區基本法委員會的意見。同時,全國人大常委會對於將發回的法律也不做修改,而交由特别行政區自行修改和處理,這就尊重和維護了特别行政區享有的高度自治權。
全國人大常委會有權監督、審查特别行政區立法機關制定的法律,體現了國家對特别行政區行使主權,體現了國家維護“一國”的權威和尊嚴。全國人大常委會審查特别行政區的有關立法,並沒有影響或限制特别行政區享有的高度自治權。
三 決定權
在實行“一國兩制”的香港與澳門特别行政區中,凡是涉及外交、防務及國家統一、安全和主權範圍內的事務,按基本法的規定,都是中央管理的事務。中央有關機關依法管理主權範圍內事務的方式之一,就是有權對有關的事項作出決定。
決定權是中央依照基本法的規定,對香港和澳門特别行政區有關的涉及主權範圍內的事務作出決定。是中央對香港、澳門特别行政區行使的權力之一。
1.全國人大常委會有權決定將有關的全國性法律,適用於香港、澳門特别行政區
按照基本法的規定,有一部分全國性法律,將會在香港、澳門特别行政區適用,這是在特别行政區實行“一國兩制”的要求。凡是與國防、外交及其他主權範圍有關的事務,均是特别行政區高度自治權範圍之外的事務,香港和澳門特别行政區無權自行立法處理這些事務,而必須依照有關的全國性法律,即由全國人大及其常委會或其他中央機關制定的法律,處理上述事務。因此,有關的全國性法律就一定會在香港和澳門特别行政區實施,這就是已經分别列入兩部基本法附件三中的全國性法律。
隨着國家有關立法的完善,國家在今後可能制定一些新的涉及國防、外交等主權範圍內的法律。爲此,全國人大常委會就有權根據基本法的規定,決定將有關的全國性法律適用於香港、澳門特别行政區,就有權對已列入基本法附件三中的法律作出增減。當然,凡是新增加適用於香港、澳門特别行政區的全國性法律,必須是有關國防、外交和其他按基本法規定不屬於香港或澳門特别行政區自治權範圍內的法律。且在決定將有關的全國性法律適用於香港、澳門特别行政區前,全國人大常委會需征詢其下屬的香港、澳門特别行政區基本法委員會的意見,並同時徵求香港和澳門特别行政區政府的意見。
如果國家制定了更完善的主權範圍內的法律,全國人大常委會在決定將新制定的法律適用於香港或澳門特别行政區時,有權決定已列入香港、澳門基本法附件三中的某個全國性法律,不在香港或澳門特别行政區適用。例如,當《中華人民共和國國徽法》通過後,澳門基本法附件三就列入了這一法律,已列入香港基本法附件三中的“《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》附:國徽圖案、說明、使用辦法”,就沒有再列入澳門基本法附件三中。在香港特别行政區成立後,全國人大常委會很可能依照基本法的規定,將《中華人民共和國國徽法》適用於香港特别行政區。如果是這樣的話,有關國徽的上述命令,就不必在香港特别行政區實施。屆時,全國人大常委會就可能做出相應決定,對列於香港基本法附件三的全國性法律予以增減。
2.全國人大常委會有權決定香港、澳門特别行政區進人緊急狀態
兩部基本法第18條分别規定,全國人大常委會有權決定宣佈香港、澳門特别行政區進入戰爭狀態或緊急狀態。所謂“戰爭狀態”,是指在戰爭發生期間,交戰國之間存在的武裝衝突狀態。戰爭狀態一旦開始,交戰國間原已存在的外交關係、領事關係一般都會中止或斷絕,雙方的經貿關係也會停止,戰爭法開始適用。所謂“緊急狀態”,是指國家對在香港、澳門特别行政區發生的,特别行政區無力控制並危及國家統一和安全的動亂,而決定採取的一種緊急應變措施。
按照憲法規定,宣佈戰爭狀態是全國人大常委會的職權,通常是在國家進入戰爭狀態的情況下,香港、澳門特别行政區作爲我國領土的一部分,自然也會隨着整個國家進入戰爭狀態。
關於緊急狀態,在我國憲法中並無規定,但在香港的現行做法上,港督根據《緊急狀態條例》,有權行使緊急狀態權力。參照香港的做法,香港與澳門基本法都對在特定情況下,宣佈香港、澳門特别行政區進入緊急狀態的事宜作了規定。是否進入緊急狀態,由全國人大常委會決定,這是由緊急狀態的性質決定的。香港、澳門特别行政區進入緊急狀態,有特定的條件和涵義。第一,必須是在香港、澳門特别行政區發生了嚴重的動亂;第二,這些動亂直接危及到國家的統一和安全,危害到國家對香港、澳門行使主權;第三,香港、澳門特别行政區政府無力控制已經發生或正在發生的嚴重動亂。只有在這三種條件同時具備的情況下,全國人大常委會才會決定香港或澳門特别行政區進入緊急狀態。一旦特别行政區進入緊急狀態,中央和特别行政區政府都會在法律範圍內採取強有力的措施,以便盡快恢復特别行政區的秩序和安全,維護國家的主權和統一。
在特别行政區進入戰爭狀態和緊急狀態的情況下,中央人民政府有權發佈命令,將對付戰爭狀態和處置緊急狀態的全國性法律,直接在香港或澳門特别行政區實施,以便有利於對敵作戰,有利於處理或平息動亂。
值得注意的是,兩部基本法第18條第4款都是規定在特别行政區進入戰爭狀態和緊急狀態情況下,全國性法律在特别行政區的適用問題,但兩部基本法的表述有些區别。澳門基本法把宣佈戰爭狀態和進入緊急狀態,作爲中央人民政府決定將有關的全國性法律適用於澳門特别行政區的前提條件。香港基本法第18條第4款的表述是中央有權對香港特别行政區行使的三項權力:第一,全國人大常委會有權決定宣佈戰爭狀態;第二,全國人大常委會有權決定香港特别行政區進入緊急狀態;第三,中央人民政府有權決定將有關的全國性法律在香港特别行政區實施。實際上,兩部基本法第18條第4款的內涵都是相同的,都强調中央有關機關有權對香港、澳門特别行政區作出上述三項決定,但只有在戰爭狀態和緊急狀態情況下,中央人民政府方有權下令將有關的全國性法律適用於香港、澳門特别行政區。
3.全國人大有權決定香港、澳門特别行政區的全國人大代表的選舉事宜
兩部基本法第21條分别規定,香港、澳門特别行政區居民中的中國公民,有權依法參加國家事務的管理。選舉產生香港、澳門特别行政區的全國人大代表,出席全國人大會議,參加國家最高權力機關的工作,是香港、澳門居民中的中國公民參與國家事務管理的重要方面。爲了做好在香港、澳門特别行政區選舉產生全國人大代表的工作,全國人大就有權決定:第一,在香港和澳門分别產生的全國人大代表的名額;第二,在香港、澳門推選產生全國人大代表的選舉辦法。全國人大是最高國家權力機關,如何選舉產生全國人大代表,是全國人大的職權。因此,有關香港、澳門特别行政區全國人大代表的名額及產生辦法,就應當由全國人大作出決定。
4.全國人大常委會有權認定香港、澳門原有法律是否同基本法相抵觸
按照基本法的規定,香港與澳門特别行政區的原有法律,在特别行政區成立後會基本保持不變。於是,這就有一個哪些法律會變,哪些法律不變並可以保留的問題。那麼,誰有權決定哪些法律該變或可以不變呢?
按照香港、澳門基本法附則的規定,全國人大常委會在審查原有法律的基礎上,有權認定哪些法律符合基本法,哪些法律違反基本法。對於違反基本法的香港、澳門原有法律,全國人大常委會有權公開宣佈其同基本法抵觸。香港、澳門的任何法律,一經全國人大常委會宣佈爲同基本法相抵觸的話,將不能繼續予以保留,也不能成爲香港或澳門特别行政區的法律。因此,在香港、澳門特别行政區成立時,全國人大常委會審查、鑒别香港、澳門原有法律是否符合基本法的規定,是中央對香港、澳門特别行政區行使的一項重要權力。全國人大常委會行使此項權力,就標志着國家對香港、澳門恢复行使主權。
5.中央人民政府有權決定某些國際協議是否適用於香港、澳門特别行政區
按照基本法的規定,與香港、澳門特别行政區有關的外交事務,由中央人民政府負責管理。由於香港、澳門是我國特别設立的享有高度自治權的地方行政區域,香港在中央人民政府的授權或許可下,可以以適當的名義和方式,參加有關的國際組織,簽訂有關的國際協議。中華人民共和國對外締結的國際協議,能否適用於香港和澳門特别行政區,須由中央人民政府全權決定。中央人民政府主要是根據香港或澳門特别行政區的實際情況和需要,並在徵詢了特别行政區政府的意見後作出決定。
6.內地公民定居香港、澳門特别行政區的人數,由中央人民政府主管部門決定
按照基本法的規定,在特别行政區成立後,進入香港、澳門特别行政區定居的人數,由中央人民政府主管部門徵求特别行政區政府的意見後確定。定居香港、澳門特别行政區的人數,指每年準予內地公民進入並定居港、澳的總人數。內地公民因私出入境,依法由內地公安機關管理。內地公民申請到特别行政區定居,自然也應由有管轄權的國家機關決定。由中央政府有關部門決定內地公民定居港、澳的人數,體現了國家對其公民的管理,也是現行的通常作法。
由於內地居民定居香港、澳門特别行政區,直接關系到特别行政區的利益和接受移民的承受程度,因此,中央有關部門在決定定居港、澳的人數時,須徵詢特别行政區政府的意見。這就表明中央人民政府有關部門在作出有關決定時,會充分照顧特别行政區的利益,考慮特别行政區的意見。
四 批準權
批準權是中央對香港、澳門特别行政區行使的一項權力。即與香港、澳門特别行政區有關的並涉及到外交、防務或國家主權範圍內的事務,能否施行,須經中央人民政府同意或允許。按照基本法的規定,凡屬外交、防務或國家主權範圍內的事務,均屬中央的權限,特别行政區如需處理與此有關的事務,就須經中央批準或決定。
1.從涉及外交方面的事務來看
兩部基本法都規定,外國在香港、澳門特别行政區設立領事機構或其他官方、半官方機構,須經中央人民政府批準。⑥
“領事”,是指一國根據同另一國的協議派駐對方國家特定地點執行某些官方職務的政府代表。“領事機構”是領事代表機關的總稱,通常包括總領事館、領事館、副領事館等。從領事及領事機構的地位及職能可知,領事制度是國家關係和國與國之間交往的一項重要制度。在香港、澳門特别行政區設立領事機構或其他官方或半官方的機構,都屬於外交方面的事務。處理此等事務的權限,應由中央人民政府負責。因此,外國在香港、澳門特别行政區設立領事機構等,必須得到中央人民政府的批準。
2.從涉及國防方面的事務來看
香港與澳門基本法都規定,外國軍用船只進入香港、澳門特别行政區,須經中央人民政府特别許可⑦。香港基本法第129條第2款還規定,“外國國家航空器進入香港特别行政區須經中央人民政府特别許可。”“外國國家航空器”,是指外國政府用於軍事、警察、海關等部門的航空器,包括外國國家元首、政府首腦使用的專機等,均屬於國家所有的航空器。“特别許可”,就是由中央人民政府同意和批準。不過其要求更嚴格,不是一般的批準,必須就每一個案作出特别批準和同意。外國軍用船只和外國國家航空器進入香港、澳門地區,既涉及外交,又事關防務。因此,必須由中央人民政府批準。
由於基本法通過之時,澳門尚無機場,也就沒有對外國國家航空器進入澳門的事項作出規定,隨着澳門國際機場的建成和通航,外國國家航空器進入澳門,也就必須經中央人民政府特别許可。
3.從主權範圍內的事務來看
兩部基本法第22條第2款規定,中央各部門、各省、自治區、直轄市如需在香港或澳門設立機構,須征得香港或澳門特别行政區政府同意並經中央人民政府批準。從兩部基本法的規定來看,中央各部門、各省、自治區、直轄市如在香港、澳門設立機構,就一定是代表中央各部門、各省、自治區、直轄市的官方機構,不會是民間的商貿機構。由於中央各部門、各省、自治區、直轄市都直接歸中央人民政府管轄,這些部門或地方如需在香港、澳門設立官方辦事機構,批準決定權由中央人民政府掌握,顯然因爲這是屬於主權范圍內的事務。
此外,基本法第22條第4款還規定,內地公民,要進入特别行政區(不同於定居特别行政區),自然也應當獲得批準。由於內地公民只能受中央或地方的有關部門管理,因此,他們前往特别行政區,也就應当由中央和地方的有關部門批準。這是由於對內地公民的管理,屬於中央人民政府及其領導下的地方人民政府的權力,是主權範圍內的事務。所以,內地公民進入香港、澳門特别行政區,應当由國家有關部門批準。
值得注意的是,兩部基本法第22條第4款的涵義是一致的,但表述略有不同。香港基本法規定的“中國其他地區的人”,澳門基本法規定的“各省、自治區、直轄市的人”,實際上都是指內地的中國公民。如果澳門基本法第22條第4款照抄香港基本法的規定,那麼,香港居民進入澳門,也就應当辦理批準手續了。但按現行作法,香港居民憑身份証件就可自由進出澳門,無需得到批準。否則,澳門的賭場就可能生意大減了。至於香港基本法第22條第4款規定的“中國其他地區的人”,也主要是指中國大陸或內地的公民,不包括澳門與台灣的居民。目前,一部分澳門居民可以持多種證件無需簽證赴港。因此,在特别行政區成立後,澳門居民前往香港,也無需中央人民政府批準。
除了香港、澳門基本法有上述大體相同或相似的規定外,澳門基本法第55條還規定,行政長官出缺時的職務代理,應由各司司長按各司的排列順序臨時代理其職務,直到在120日內選出新的行政長官爲止。行政長官出缺,即行政長官亡故或其他原因出現的行政長官缺位。這樣,就需重新推選行政長官。在新的行政長官沒有產生前,就會出現代理行政長官的問題。但代理行政長官職務者,須報中央人民政府批準。這是中央人民政府對澳門特别行政區行使批準權的又一例子。
最後,兩部基本法附件一關於在法定時間如需改變行政長官的產生辦法,須經立法會全體議員三分之二多數通過,行政長官同意,並報全國人民代表大會常務委員會批準。
五 授予權
授予權,或稱“授權”,是中央把按憲法或基本法規定本應屬於中央行使的權力,依照一定的程序,授予給香港或澳門特别行政區行使。中央授予特别行政區行使某種權力,就是中央向特别行政區授權。
中央向特别行政區授權,一方面體現了特别行政區受中央的管轄,特别行政區的權力來自中央的授權;另一方面,特别行政區享有和行使中央授予的廣泛的權力,說明特别行政區享有廣泛而又眞實的高度自治權。特别行政區享有的高度自治權,在基本法中都有明確的規定,兩部基本法,都是授權法。即由全國人民代表大會,把相當大一部分本應屬於國家統一行使的權力,分别授予給了香港、澳門特别行政區,反映在基本法中,就是特别行政區享有的高度自治權。
這里所說的授予權,是除了基本法已規定授予特别行政區行使的權力外,中央根據實際和需要,可能另外授予特别行政區享有和行使的權力,這就是兩部基本法第20條規定的香港、澳門特别行政區可享有全國人民代表大會及其常委會或中央人民政府授予的其他權力。由此可見,特别行政區享有的高度自治權,范圍是非常廣泛的。至於屆時中央將會授予何種權力給香港或澳門特别行政區,只能根據香港與澳門特别行政區的實際需要和可能,由中央作出相應的授權。中央另外授予的權力,一定是屬於中央行使的主權範圍內的權力。因爲如屬特别行政區高度自治權範圍內的權力,已通過基本法授予給了特别行政區。將來依據基本法第20條授予給特别行政區的其他權力,一定是尚未授予過給特别行政區的權力。
從基本法的規定看,有兩種授權性規定,一種是已經授予的權力,一種是可以授予但尚未授予的權力。
已經授予的權力,是基本法明確規定授予給特别行政區行使的權力。兩部基本法第二條的規定,集中體現了中央的授權。這就是全國人大授權香港、澳門特别行政區依照基本法實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。
除了已經授予特别行政區行使的權力外,基本法還規定了中央可以授予,或在中央的授權下,特别行政區可以行使某種權力。但特别行政區實際行使基本法所規定的權力時,還須另外得到中央的授權或具體授權。澳門基本法第117條規定:“澳門特别行政區政府經中央人民政府具體授權可自行制定民用航空的各項管理制度。”此規定中的“具體授權”,就是指可以授權但還沒有授權。
此外,香港基本法第133條規定香港特别行政區經中央人民政府具體授權,可續簽或修改原有的民用航空運輸協定等。這里的“具體授權”,與上述的一樣,都是等待授權而尚未授權。因爲原來與外國簽訂的民用航空協議,只有屆滿之前,才有續簽或修改的問題。至於屆滿後能否續簽,就必須有中央人民政府就每一項民航協議的續簽具體授權。沒有得到中央人民政府的授權,特别行政區不得擅自續簽原有的民航協議。
澳門基本法第116條第2款規定,澳門特别行政區經中央人民政府授權可進行船舶登記。目前,澳門的船舶登記制度尚在建立之中,今後能否進行船舶登記,尚須經中央人民政府授權。
第四節 在特别行政區實施的全國性法律
一 全國性法律在特别行政區的實施問題
香港與澳門特别行政區基本法均在第18條中對全國性法律在香港、澳門特别行政區的實施問題作了規定。基本法附件三只規定了少數全國性法律在特别行政區適用。一方面這是由於特别行政區在中央的授權下,已享有包括立法權在內的高度自治權,特别行政區立法機關有權制定、修改、廢除特别行政區的法律。因此,在特别行政區實施的法律,主要就應當是由特别行政區自行制定的法律(包括被保留的原有法律),這就體現了特别行政區享有高度自治權。另一方面,由於特别行政區是中國領土的一部分,凡是與國防、外交及與維護國家獨立、主權和領土完整有關,或必須由主權國家規定或決定的事項,都必須由中央負責處理,與處理這些事項有關的全國性法律,就應當在香港、澳門特别行政區實施。
兩部基本法分别規定,只有已經列入基本法附件三之中的全國性法律,方可分别在香港、澳門特别行政區實施。明確了全國性法律在特别行政區的適用範圍,有助於特别行政區政府及居民在處理和涉及有關的事務時,遵守全國性法律的規定。尤其是香港、澳門特别行政區在處理有關外交、防務等中央人民政府管理的事務時,必須以國家制定的全國性法律爲行爲準則,按照有關的全國性法律辦理。
按照基本法的規定,全國人大常委會有權對列入基本法附件三的全國性法律予以增減,即可以增加或減少規定在基本法附件三中的、適用於香港、澳門特别行政區的全國性法律。全國人大在增減適用於香港、澳門特别行政區的全國性法律前,在程序上必須徵詢香港、澳門特别行政區基本法委員會與香港、澳門特别行政區政府的意見。新增列入基本法附件三的全國性法律,在內容上應限於國防、外交和其他按基本法規定屬於香港、澳門特别行政區自治權範圍之外的法律。
在香港、澳門特别行政區實施全國性法律,主要採取兩種辦法:第一,由香港、澳門特别行政區有關機關以法定方式,公佈已列入基本法附件三的全國性法律,使有關的全國性法律可以直接在特别行政區實施。第二,由香港、澳門特别行政區立法機關制定全國性法律的實施辦法,使列入基本法附件三中的全國性法律,通過特别行政區的立法予以實施。
二 列入兩部基本法附件三的全國性法律
在香港、澳門特别行政區適用的全國性法律,均已列入了兩部基本法附件三中。香港基本法附件三中列入了6個全國性法律,澳門基本法附件三中列入了8個全國性法律。兩部基本法附件三中總共列入了14個全國性法律,其中有4個全國性法律是相同的,另外還有6個全國性法律是不相同的。那麼,列入兩部基本法附件三中的全國性法律爲何會有不同呢?
從原則上說,在香港、澳門特别行政區實施的全國性法律,應當是相同或一致的。因爲國家對香港、澳門的基本方針政策是一致的,全國性法律在香港、澳門特别行政區實施的原則是相同的。由於國家對香港、澳門一視同仁地實行“一國兩制”,因此,凡是與國防、外交及其他與主權範圍內事務有關的全國性法律,均應在香港、澳門特别行政區實施。按照兩部基本法第18條的規定,任何列入附件三的法律,都僅限於有關國防、外交和其他按基本法規定不屬於香港、澳門特别行政區自治權範圍內的法律。
由於兩部基本法起草、通過的時間不同,列入基本法附件三中的全國性法律也就不盡相同。澳門基本法附件三中列入的《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》等四個全國性法律,都是在香港特别行政區基本法通過後制定的,因而不可能列入香港基本法中。此外,已列入香港基本法附件三中的《中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令》附:國徽圖案、說明、使用辦法;《中華人民共和國政府關於領海的聲明》等兩個法律,已被《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》所取代,因此,已列入香港基本法附件三中的上述兩個法律,也就沒有再列入澳門基本法附件三中了。
按照全國性法律在香港、澳門特别行政區適用的原則,已列入澳門基本法中的四個全國性法律,今後也應當在香港特别行政區實施。屆時,全國人大常委會將根據香港基本法第18條第3款的規定,對列入香港基本法附件三中的全國性法律予以增減,使《中華人民共和國領事特權與豁免條例》等四個全國性法律,可以適用於香港特别行政區。同時,也會減去已列入香港基本法附件三中的兩個已過時的全國性法律。
三 在特别行政區實施的全國性法律簡介
1.《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》。這是1949年9月27日中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的。該決議規定中華人民共和國的國都定於北京,紀年採用公元,國歌爲《義勇軍進行曲》,國旗爲象徵中國人民大團結的紅地五星旗。
2.《關於中華人民共和國國慶日的決議》。這是1949年12月2日中央人民政府委員會第四次會議通過的。該決議規定自1950 年起,以每年的10月1日,爲中華人民共和國的國慶日。
3.《<中央人民政府公佈中華人民共和國國徽的命令>附:國徽圖案、說明、使用辦法》。這是1950年9月20日由中央人民政府主席毛澤東發佈的命令,決定公佈中國人民政治協商會議第一屆全國委員會第二次會議所提出的中華人民共和國國徽圖案及對該圖案的說明。該命令附有《中華人民共和國國徽使用辦法》、《中華人民共和國國徽圖案》及《中華人民共和國國徽圖案制作說明》。
4.《中華人民共和國政府關於領海的聲明》。這是1958年9月4日全國人大常委會第100次會議批準的中華人民共和國政府關於領海的聲明。該聲明共4條,內容包括我國領海的寬度、範圍;劃定領海的方法;規定一切外國飛機和軍用船舶,未經中華人民共和國政府許可,不得進入中國的領海和領海上空;規定劃分領海的原則和方法,同樣適用於台灣及其他南海諸島。
5.《中華人民共和國國籍法》。這是1980年9月10日第五屆全國人民代表大會第3次會議通過的。該法共有18個條文,主要對中華人民共和國國籍的取得、喪失和恢復等事項作了規定。國籍法確立了不承認中國公民具有雙重國籍的原則;以血統主義和出生地主義相結合作爲國籍取得的原則;以自願申請和審批相結合作爲處理國籍的加入、退出和恢復等事項的原則。
6.《中華人民共和國外交特權與豁免條例》。這是1986年9月5日第六屆全國人民代表大會常務委員會第17次會議通過的。該法規定了外國駐中國使館和使館外交人員在我國享受的外交特權與豁免,包括使館館舍、檔案和文件、往來公文等不受侵犯;外交代表人身不受侵犯、財產不受侵犯;外交代表享有刑事管轄豁免;外交代表免納捐稅;享有外交特權與豁免的人員應當尊重中國的法律、法規,不得干涉中國的內政等。
7.《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。這是1990年10 月30日第七屆全國人民代表大會常務委員會第16次會議通過的。該法規定了外國駐中國領館和領館成員在我國享有的領事特權與豁免權。該法規定的領館和領事享有的領事特權與豁免權,與外國使館和使館外交人員在我國享有的外交特權與豁免權大致相同。
8.《中華人民共和國國旗法》。這是1990年6月28日第七屆全國人民代表大會常務委員會第14次會議通過的。該法規定了中華人民共和國國旗是五星紅旗,國旗是中華人民共和國的象徵和標志;規定了各機關、團體在何時、何地升掛國旗的辦法;禁止將國旗用作商標、廣告和私人喪事活動以及對侮辱國旗罪的處罰等方面的規定。
9.《中華人民共和國國徽法》。這是1991年3月2日第七屆全國人民代表大會常務委員會第18次會議通過的。該法規定了中華人民共和國國徽的式樣,國徽是中華人民共和國的象徵和標志;何種機關可以懸掛國徽;何種機構的印章應當刻有國徽國案;何種文書、出版物應當印有國徽圖案;國徽及其圖案不得用於商標、廣告、日常生活的陳設佈置和私人慶吊活動等場合;國徽的制作及對侮辱國徽罪的處罰。
10.《中華人民共和國領海及毗連區法》。這是由第七屆全國人民代表大會常務委員會第24次會議於1992年2月25日通過的。該法規定了我國對領海的主權和對毗連區的管轄權;我國領海的範圍;領海和毗連區均爲12海里;我國的領海主權及於領海上空、領海的海床及底土;外國軍用及非軍用船舶通過我國領海須遵守的規則及對違反者的處理辦法;對外國船舶行使緊追權的原則和辦法等。
第五節 基本法的解釋權與修改權
一 基本法的解釋權
1.基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會
香港與澳門特别行政區基本法分别明確規定,“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會”⑧此項規定表明,只有全國人民代表大會常務委員會,才擁有對香港、澳門特别行政區基本法的解釋權。
香港與澳門特别行政區基本法,是由全國人民代表大會制定的、中華人民共和國的基本法律。按照中華人民共和國憲法第67 條第4款的規定,全國人民代表大會常務委員會行使法律的解釋權。全國人民代表大會常務委員會是全國人民代表大會的常設機關,由其擁有對兩部基本法的解釋權,能夠保證對基本法作出符合立法原意的解釋,能夠保證基本法在全國範圍內的統一理解與執行。
全國人民代表大會常務委員會擁有的基本法的解釋權,是具有最高權威性的立法解釋權。全國人民代表大會常務委員會一旦行使此項權力,其對基本法所做的解釋,就是具有普遍約束力的解釋。全國範圍內的一切機關,包括香港、澳門特别行政區的行政、立法、司法機關,均應以全國人民代表大會常務委員會對基本法所做出的解釋为準。
全國人民代表大會常務委員會擁有對兩部基本法的解釋權,是指凡需對兩部基本法有關條文,主要是基本法自治範圍外條款的具體涵義予以明確界定時,應由全國人民代表大會常務委員會作出解釋。全國人民代表大會常務委員會在解釋基本法時,並不涉及到如何處理某一具體案件的問題。但一經作出解釋,就在全國範圍內具有普遍的約束力
2.基本法自治權範圍內條款的解釋問題
按照兩部基本法的有關規定,全國人民代表大會常務委員會授權香港、澳門特别行政區法院在審理案件時,自行解釋基本法中有關香港、澳門特别行政區自治權範圍內的各項規定。⑨這就使得香港、澳門特别行政區法院在審理案件時,可以自行解釋基本法中有關特别行政區自治權範圍內的各項規定。當然,對於香港基本法中有關自治權範圍內的條款,應當由香港特别行政區法院作出解釋,澳門特别行政區的法院不得自行解釋。反之亦然,香港特别行政區法院也不得自行解釋澳門基本法中有關自治權範圍內的條款。這是由於兩部基本法的適用範圍有嚴格的地域範圍和空間效力。在全國人民代表大會常務委員會擁有對基本法解釋權的前提下,香港、澳門特别行政區法院經授權可以對基本法的有關條文進行解釋,這就是說,香港、澳門特别行政區法院在全國人民代表大會常務委員會的授權下,可對香港或澳門基本法中自治權範圍內的條款,行使司法解釋權,這與全國人民代表大會常務委員會擁有和行使基本法的解釋權是不同的。猶如學者對基本法所做的學理解釋,不同於法院對基本法所做的司法解釋一般。
首先,香港、澳門特别行政區基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。全國人民代表大會常務委員會把本應由自己行使的一部分權力,授予給了香港和澳門特别行政區法院行使。這就使得香港、澳門特别行政區法院獲授權後,可以分别自行解釋基本法自治權範圍內的條款。但不能據此認爲香港、澳門特别行政區法院擁有基本法的解釋權。
其次,香港、澳門特别行政區法院只能在審理案件時,對與案件有關的基本法自治權範圍內的條文進行解釋。即香港、澳門特别行政區法院對基本法的解釋是有條件的,必須在審理案件,遇有需要時,方能對基本法的有關條文進行解釋。全國人民代表大會常務委員會擁有和行使基本法的解釋權,就不受這一條件的限制。
第三,香港、澳門特别行政區法院可自行解釋基本法的範圍也是有限的。特别行政區法院在審理案件時,只可自行解釋基本法中有關自治權範圍內的條款。對於基本法自治權範圍之外的各項規定,香港和澳門特别行政區法院均無權自行解釋。
所謂“自治權範圍內的條款”,是指基本法中有關香港、澳門特别行政區享有和行使高度自治權的各項規定。體現在基本法中,就是居民基本權利和義務、政治體制、經濟、文化和社會事務、對外事務等章節中的大部分規定。香港、澳門特别行政區法院在審理案件時,可以自行解釋基本法中的上述規定。所謂“自行解釋”,是指香港和澳門特别行政區法院在審理案件時,可以對基本法中的上述規定,作出具有法律約束力的解釋,無需提請全國人民代表大會常務委員會對基本法中的這些規定作出解釋。
香港、澳門特别行政區的法院由審級不同的各級法院組成。全國人民代表大會常務委員會授權特别行政區法院解釋基本法的有關條文,應當視爲香港、澳門特别行政區的各級法院在審理案件時,均有權對與案件有關的自治權範圍內的條款進行解釋。不過,由於法院之間的審級不同,管轄權大小不同,對基本法作出解釋的權威性和約束力也不相同。兩地終審法院在受理上訴案件時對基本法自治權範圍內條款的解釋,分别對香港和澳門特别行政區的其他法院均應當有約束力。
3.基本法自治權範圍外條款的解釋問題
按照香港、澳門特别行政區基本法的規定,有關外交、防務及其他一些主權範圍內的事務,是中央負責管理的事務。基本法中有關主權範圍內事務的規定,即基本法中有關中央人民政府管理的事務或中央和香港、澳門特别行政區關係的規定,就是基本法“自治權範圍外的條款”。香港、澳門特别行政區法院在審理案件時,也可對基本法自治權範圍之外的條款予以解釋,但卻不能“自行解釋”。如果香港、澳門特别行政區法院在審理某個具體案件時,需要對基本法中自治權範圍外的條款進行解釋,而法院一旦作出解釋,又會直接影響到案件的判決結果時,在對該案件作出不可上訴的終審判決前,應由香港或澳門特别行政區的終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對基本法的有關條款作出解釋。
全國人民代表大會常務委員會對基本法自治權範圍外的條款所做的解釋,對香港、澳門特别行政區法院均有約束力。香港或澳門特别行政區法院在審理案件時,如需引用全國人大常委會已作出解釋的基本法的有關條款,就必須以全國人民代表大會常務委員會的解釋爲準。全國人大常委會全權解釋基本法自治權範圍外的條款,但全國人大常委會對基本法有關條款所做的解釋,都不具有法律的追溯力。香港、澳門特别行政區法院在全國人大常委會解釋基本法有關條款前所做的判決,不受全國人大常委會解釋的影響。
按照兩部基本法的有關規定,全國人大常委會在對基本法的有關條款作出解釋前,應徵詢其所屬的香港和澳門特别行政區基本法委員會的意見。⑩
由於國家在香港、澳門特别行政區實行“一國兩制”,特别行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。在特别行政區實行的是不同於我國內地實行的制度和政策。因此,全國人大常委會在對基本法的有關條款作出解釋時,應當顧及並考慮到香港、澳門的實際情況,應當聽取香港、澳門各界人士的意見,以便對基本法作出正確的權威性的解釋。爲此,兩部基本法規定,全國人大常委會對基本法的有關條款作出解釋前,應徵詢香港或澳門特别行政區基本法委員會的意見。
4.基本法委員會
按照全國人民代表大會關於設立香港、澳門特别行政區基本法委員會的決定,分别設立的兩個基本法委員會是“全國人民代表大會常務委員會香港特别行政區基本法委員會”和“全國人民代表大會常務委員會澳門特别行政區基本法委員會”。這兩個委員會,都是下設於中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會的工作委員會。設立該兩個委員會的目的和任務,主要是就香港基本法第17、18、158、159條;澳門基本法第17、18、143、144條實施中的問題進行研究,並向全國人民代表大會常務委員會提供意見。包括確定香港、澳門特别行政區立法會制定的法律是否符合基本法;關於在香港、澳門特别行政區適用的全國性法律的範圍,即對列於基本法附件三的法律作出增減的問題;關於行使基本法的解釋權和修改權的問題等等。
香港與澳門特别行政區基本法委員會僅就基本法有關條文實施中的問題,向全國人民代表大會常務委員會提供意見,所提意見是諮詢性質的,僅供全國人民代表大會常務委員會參考。從法理上說,全國人民代表大會常務委員會並非一定要接受基本法委員會的意見。因爲全國人民代表大會常務委員會是國家權力機關,權力機關下設的工作委員會的意見,對權力機關當然沒有約束力。但實際上,全國人民代表大會常務委員會在對基本法的有關條文作出解釋前,將會很重視基本法委員會提出的意見。
香港與澳門特别行政區基本法委員會委員由全國人民代表大會常務委員會以委任方式產生。全國人民代表大會關於設立兩個基本法委員會的決定,規定了擔任基本法委員會委員的條件:第一,必須是香港或澳門特别行政區永久性居民中的中國公民;第二,必須在外國無居留權;第三,基本法委員會的候選人必須經香港或澳門特别行政區有關機關聯合提名。香港基本法委員會委員候選人,應由香港特别行政區行政長官、立法會主席和終審法院首席法官聯合提名;澳門特别行政區基本法委員會委員候選人,由澳門特别行政區行政長官、立法會主席和終審法院院長聯合提名。由於香港終審法院不設院長而設首席法官,因此,香港終審法院的首席法官,作爲香港特别行政區司法機關的最高首長,有權參與聯合提名基本法委員會委員候選人,報全國人民代表大會常務委員會任命。
香港、澳門特别行政區基本法委員會委員,必須由在外國無居留權的香港或澳門特别行政區永久性居民中的中國公民擔任,這是由基本法委員會的性質和地位決定了的。香港與澳門特别行政區基本法委員會是全國人民代表大會常務委員會下設的兩個工作委員會,全國人民代表大會常務委員會是我國最高國家權力機關的常設機關。在最高國家權力機關中工作的人,要求他們是中國公民是必要的。基本法委員會在工作中,常常會涉及到國家的機密,涉及到對國家的效忠問題。基本法只可能要求中國公民效忠自己的國家,在外國有居留權的人,常常會涉及到雙重效忠的問題。因此,由在外國無居留權的香港、澳門特别行政區永久性居民中的中國公民擔任基本法委員會委員是必要的。
由香港、澳門特别行政區居民中的中國公民參加基本法委員會的工作,是香港、澳門居民中的中國公民參與國家事務管理的一個重要方面。成立基本法委員會,爲香港、澳門居民中的中國公民參加最高國家權力機關的工作,參與國家事務的管理提供了機會。
按照全國人民代表大會的有關決定,兩個基本法委員會的組成人數略有不同。香港特别行政區基本法委員會有成員12人,分别由全國人民代表大會常務委員會任命內地和香港人士各6人組成;澳門特别行政區基本法委員會有成員10人,分别由全國人民代表大會常務委員會任命內地和澳門人士各5人組成。值得注意的是,兩個基本法委員會都要求有法律界人士參加,尤其是香港、澳門法律界人士,這有助於基本法委員會更好地履行其職責和任務。按照全國人民代表大會的決定,香港、澳門特别行政區基本法委員會委員任期5年,這與全國人民代表大會及代表每屆任期5年的規定是一致的。
二 基本法的修改權
1.基本法修改權屬於全國人民代表大會
香港與澳門特别行政區基本法,均屬國家的基本法律。按照我國憲法的規定,制定和修改基本法律,是最高國家權力機關一一全國人民代表大會的專有職權。因此,香港與澳門特别行政區基本法均分别規定,基本法的修改權屬於全國人民代表大會。(11)
香港與澳門特别行政區基本法,是體現和貫徹“一國兩制”方針,保證特别行政區實行高度自治的重要法律。基本法規定和調整中央與特别行政區的關係,規定和調整香港、澳門社會內部的各種社會關係。是中央處理香港、澳門問題及香港、澳門特别行政區政府和居民共同的行爲準則。隨着香港與澳門社會、經濟、文化事業的發展,兩部基本法中規定或確認的某種制度或某項政策,可能在將來的某個時候,無法適應香港、澳門社會發展的需要,因而需要根據香港、澳門社會的實際情況,對基本法的有關規定作出相應的修改和完善。任何法律都會隨着社會的發展而作出相應的修改完善,兩部基本法也不例外。
香港與澳門特别行政區基本法在我國法律體系和香港、澳門特别行政區法律體系中所處的重要地位,又決定了不能隨意修改基本法,更不是誰都有權修改基本法。對基本法的任何修改,都必須慎之又慎。由我國的最高國家權力機關一一全國人民代表大會擁有和行使基本法的修改權,就能保證“一國兩制”方針的貫徹及國家對香港、澳門基本方針政策的連續性和穩定性。同時,又能使兩部基本法隨着香港、澳門社會的發展、變化而不斷完善。
2.基本法的修改提案權
基本法的修改提案權,即誰有權提出修改基本法的議案。按照兩部基本法的規定,基本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會、國務院、香港或澳門特别行政區。對基本法的修改議案,只能分别由上述三方面提出,表明國家對基本法的修改,持非常嚴肅和慎重的態度。
依照全國人民代表大會組織法的規定,全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務委員會、全國人民代表大會各專門委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、各省、自治區、直轄市出席全國人民代表大會的代表團或30名以上的全國人民代表大會代表,均可就國家基本法律的修改提出議案。對於同樣是國家基本法律的香港與澳門特别行政區基本法的任何修改,有權提出修改議案的單位,卻大大地受到了限制。基本法規定,只有全國人民代表大會常務委員會、國務院、香港或澳門特别行政區,方有權對基本法的修改提出議案。這樣,就有利於維護基本法的權威性和穩定性,避免在修改基本法問題上可能出現的隨意性。
按照香港與澳門特别行政區基本法的規定,香港或澳門特别行政區提出基本法的修改議案,必須經香港或澳門特别行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港或澳門特别行政區立法會全體議員三分之二多數;以及香港或澳門特别行政區行政長官同意後,交由香港或澳門特别行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。(12)
按照兩部基本法的上述規定,香港、澳門特别行政區的全國人民代表大會代表、立法會議員和行政長官,可就修改基本法提出議案。所提議案能否成立,取決於能否分别獲得香港或澳門特别行政區的全國人民代表大會代表和立法會議員中三分之二以上多數的通過,並經行政長官同意後,香港或澳門特别行政區分别對各自適用的基本法提出的修改提案才算成立。基本法對香港、澳門特别行政區提出基本法修改提案,規定了如此嚴格的提案辦法,目的是使所提出的議案能得到香港或澳門社會各界的廣泛共識,表明對基本法有關條文的修改已經得到了香港或澳門社會的普遍贊同。
3.基本法的修改程序及原則
基本法的修改權屬於全國人民代表大會。基本法修改提案能否獲得通過,必須由全國人民代表大會決定。全國人民代表大會採用什麼程序通過基本法的修改提案,應當由全國人民代表大會的議事規則決定。不過,兩部基本法對修改提案列入議程規定了一個必經程序,即對基本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前,須先由香港或澳門特别行政區基本法委員會研究並提出意見。
香港和澳門基本法委員會的一個主要職責,就是對全國人民代表大會行使基本法修改權提供意見。對基本法的修改議案,應先提交香港或澳門基本法委員會,由其對修改議案的可行性和利弊進行研究,並向全國人民代表大會提出意見。這有利於全國人民代表大會更好地履行其法定職權,使全國人民代表大會對基本法的修改更符合實際,更能爲香港、澳門社會各界接受和認同。
修改基本法,除了要遵守必要的程序規則外,在實質內容方面,也必須符合法定的原則,即全國人民代表大會對基本法作出的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港、澳門既定的基本方針政策相抵觸。這些基本方針政策,在本書第三章中已有闡述。基本法規定和包含的許多原則,都是我國政府對香港、澳門基本方針政策的體現,如主權原則、高度自治等。特别是香港、澳門特别行政區基本法第一章總則中的各條規定,更是我國政府對香港、澳門基本方針政策的原則規定。修改基本法,不能違背這些基本的方針政策。因爲這些基本方針政策,是“一國兩制”方針的具體體現,是兩部基本法的核心。任意改變或違反我國政府對香港、澳門的基本方針政策,均是違反“一國兩制”方針的。違反這些基本方針政策,從根本上說,也是違反我國憲法規定。因此,全國人民代表大會對基本法的修改,不能抵觸和違反我國政府對香港、澳門已經宣佈的既定的方針政策。
注釋:
①參見《西歐國家中央與地方的關係》第15頁,〔英〕梅尔、文森特.賴特主編,米建軍等譯,春秋出版社,1989年
②參見《香港年報》第228-230頁,香港政府編印,1989年版。
③據1994年澳門官方最新統計,參見1994年9月3日《澳門日報》。
④引自1994年7月25日香港《信報》。
⑤澳門基本法第141條;香港基本法第156條。
⑥香港基本法第157條1款;澳門基本法第142條1款。
⑦香港基本法第126條;澳門基本法第116條第3款。
⑧參見香港基本法第158條;澳門基本法第143條。
⑨參見香港基本法第158條第2款;澳門基本法第143條第2款。
⑩參見香港基本法第158條第4款;澳門基本法143條第4款。
(11)參見香港基本法第159條;澳門基本法第144條。
(12)參見香港基本法第159條第2款;澳門基本法第144條第二款。