第五章 原有法律基本不變
香港、澳門特别行政區基本法總則確立的另一個重要的原則，就是“原有法律基本不變”。
法律，是由國家制定和認可，並由國家強制力保證實施的行爲規範的總和。法律作爲商品社會中人們的行爲規範，爲商品生產和交換確立了人們必須遵守的規則，爲所有的權利主體提供了法律的保障。商品經濟越發達，就越需要有完備的法律，去規範人們的行爲，去保障權利人的合法權利。香港、澳門是兩個資本主義商品經濟比較發達的地區，多年來，爲適應經濟發展的需要，香港、澳門逐步建立了比較完備的法律體系，制定了大量的涉及社會生活各個方面的法律。因此，比較健全的法律和法律制度，就成爲香港、澳門資本主義制度的重要特徵之一。保持香港、澳門的資本主義制度不變，在很大程度上，或者說最重要的一個衡量標準，就是要保留香港、澳門原有的法律基本不變。兩部基本法確立的“原有法律基本不變”的原則，有助於基本保留香港、澳門原有的法律及法律制度。
第一節 原有法律的涵義
在對香港、澳門原有法律的定義、範圍及如何予以保留進行比較研究之前，有必要首先對“原有的”這一術語作一個簡單的說明。
如前所述，在兩部基本法的規定中，“原有的制度和政策”這一術語有比較明確的涵義。同理，“原有的法律”也有比較明確的時間概念和明確的涵義。在香港特别行政區基本法中，“原有法律”原則上是指1984年中英聯合聲明簽訂前已生效適用的香港本地法律。在澳門特别行政區基本法中，“原有的法律”原則上是指1987年中葡聯合聲明簽訂前已生效適用的澳門本地法律。
明確基本法規定的“原有法律”或“原有的法律”有上述兩個時間界限，主要是指出中國政府曾經承諾基本保留的“原有法律”，是兩個聯合聲明簽訂前已在香港、澳門生效適用的香港、澳門的本地法律。對於這些法律，中國全國人民代表大會常務委員會屆時在審查時，就可能採取比較寬容的尺度，只要與基本法不抵觸，就可以採用爲香港或澳門特别行政區的法律。
至於香港和澳門特别行政區成立前在香港、澳門生效適用的其他法律，即從聯合聲明簽訂之後到特别行政區成立之前由香港、澳門的有關機關制定的涉及過渡時期重大事務的法律、法令、條例。除非在制定前已通過中英或中葡聯絡小組磋商同意(例如，澳門政府在過渡時期制定《澳門刑法典》)，否則，中方不承擔基本保留這些法律的義務。例如，1994年6月30日香港立法局通過了政制改革法案後，中華人民共和國外交部發言人就明確宣佈，根據政改法案產生的香港立法局、兩個市政局和區議會三級政制架構的任期，都只能到1997年6月30日爲止。①這就是說，該政改法案作爲1984年中英聯合聲明簽訂後通過的香港法律，由於事前未經中英雙方磋商達成協議，更由於該法案違反基本法的規定，其在1997年6月30日後就不能繼續生效了。
爲甚麼香港、澳門過渡時期制定涉及對現行制度和政策作重大改變的法律、涉及政權順利交接的法律時，須與中方事前磋商?這是由於聯合聲明有明文規定，香港、澳門的現行社會、經濟制度不變，中英和中葡兩國政府對此都作出過承諾。如果在香港、澳門過渡時期內，港英、澳葡政府擬對香港、澳門的現行制度作任何重大改變，特别是所作的改變會跨越1997年和1999年時。中英、中葡聯合聯絡小組就必須按照兩個聯合聲明的規定，就《聯合聲明》的實施以及與1997年、1999年政權交接有關的事項進行討論和磋商。未經磋商且違反基本法的法律規定，特别是對現行制度和政策作重大改變的法律，中方將不予承認。因此，不能納入“基本保留”的範圍之內。
至於港英和澳葡政府在過渡時期制定的其他並不涉及到對香港、澳門現行制度和政策作重大改變的法律，只要這些法律分别符合香港與澳門特别行政區基本法的規定，符合香港、澳門社會的實際，在原則上是可以保留的。
由於香港、澳門的原有法律在特别行政區成立後可以基本保留，特别是香港實行的普通法制度和澳門實行的大陸法制度將繼續成爲香港、澳門特别行政區法制的基礎。即使作爲香港憲法性法律的《英皇制誥》、《王室訓令》，以及作爲澳門憲法性法律的《澳門組織章程》被廢止了，但具有憲法性法律地位的香港與澳門特别行政區基本法，已經填補了由此留下的法律眞空。在政權交接之時將出現所謂“法律眞空”的預言，就完全是危言聳聽的奇談怪論。
第二節 港澳原有法律的異同
一 港澳原有法律的相同之處
在明確了香港、澳門原有法律的涵義後，我們有必要對香港、澳門的原有法律作一個比較研究，以便從兩地原有法律的概念、範圍、表現形式等方面把握香港、澳門原有法律的聯繫與區别。
香港、澳門兩地法律的最大共性，都是實行管理和統治的工具，都是人們的行爲準則。港、澳兩地法律，雖分别隸屬不同的法系，有不同的法律文化傳統。但香港、澳門的原有法律，至少有兩點是相同的。第一，兩地法律的淵源，即法律的表現形式，有相同之處，制定法是港、澳兩地法律的主要淵源之一；第二，香港、澳門兩地的原有法律，都是指目前分别適用於香港、澳門的一部分本地立法，都是可以基本保留的香港、澳門原有法律的一部分。
二 港澳原有法律的不同之處
1.法律概念不同
香港原有法律，是指在1984年中英聯合聲明簽訂前適用於香港的本地法律。澳門原有法律，是1987年中葡聯合聲明簽訂前適用於澳門的本地法律。爲何只有聯合聲明簽訂前香港、澳門的本地法律，才能稱爲香港、澳門的原有法律，這里不再贅述。但需強調的是只有香港、澳門本地制定的法律，才屬原有法律之列。英國爲香港制定或引伸適用於香港的英國法律，葡萄牙爲澳門制定或引伸適用於澳門的葡萄牙法律，均不屬於香港、澳門原有法律之列，這是香港、澳門法律本地化的必然要求，也是中華人民共和國恢復對香港、澳門行使主權的必然要求。
2.法律名稱不同
香港、澳門原有法律的名稱有很大的不同，僅從制定法來看，香港的制定法有立法局制定的“法例”及由有關機關制定的“附屬立法”。澳門的制定法有立法會制定的“法律”、總督制定的“法令”；總督及“政務司”(澳門政府的司級官員)制定的訓令；批示，發佈的通告、指示等行政法規；以及有關機構和團體制定的規章、章程，如澳門大學制定的《澳門大學章程》，澳門賽馬會制定的《賽馬及博彩規章》。
香港、澳門兩地法律名稱的不同或差别，並不是無足輕重的差别。此種差别，直接反映了香港、澳門兩地制定法律的機構一一香港的立法局與澳門的立法會，分别具有不同的法律地位。在香港憲制上，立法局不過是總督制定法律時的法定諮詢機構，立法局通過的法律，也沒有打正旗號稱爲法律，而習慣稱爲條例(Ordinance)。儘管多年來香港立法局內外有不少人都想爲立法局貼金，以便把其抬高到立法機關的地位。可是，在這些把香港視爲“法治”社會的人眼中，又有哪一部香港或英國的法律，明文規定香港立法局是本地區至高無上的立法機關。
澳門立法會的地位與香港立法局顯然不同。澳門的憲法性法律一一《澳門組織章程》第5條規定“立法的任務系由立法會及總督執行。”這就不同於香港所謂“總督會同立法局制定法律”。在澳門憲制上，總督與立法會分别行使立法權，但總督與立法會的立法權限是有分工的，互不隸屬。《澳門組織章程》第31條規定了立法會擁有的23項立法權限，其中有17項立法權限是由立法會專屬的，其餘6項職權由立法會與澳督共同行使。由此可見，在立法權的行使上，專屬立法會的立法權限，顯然大於澳督擁有的立法權限。因此，澳門立法會是澳門行使立法權的立法機關。立法會制定的法律，名正言順地稱爲“法律”(Lei)。澳督制定的法律，則被稱爲“法令”。法律、法令在澳門都具有同等的法律地位。
除了“條例”、“法令”外，在香港的成文法中，還有“附屬立法”；在澳門則有由總督、政務司等發布的“訓令”、“批示”、“通告”等，也還有其他規範性文件，如《澳門大學章程》。從香港“附屬立法”(Subordinate legislation)的原意來看，顯然屬英國的“委任立法”或“委托立法”之類。在澳門，政府有關部門依法制定的規章、規則，不叫什麼附屬立法，也不是“法”，“法”只能由立法會和總督制定。這些對澳門某方面事務起規範作用的規則、規章，在澳門就被稱爲“訓令”、“批示”等。
3.法律的淵源不同
在法律上，“法律淵源，，通常是指法律的表現形式。香港與澳門的法律，就其法律淵源來說，分屬英美法系和大陸法系。因此，兩地法律的淵源，就有顯著的不同。香港實行普通法制度，以普通法、衡平法爲內容的判例法，就成爲香港法律的重要淵源。由於澳門實行的是大陸法系的法律制度，判例不是法律的淵源。所有的法律、法規都是規範性的成文法。比較起來，還是香港法律的淵源多樣化。以下，讓我們分别考查一下構成香港法律重要淵源和組成部分之一的香港普通法、衡平法以及習慣法。
(1)普通法
普通法是一個涵義非常廣的用語。在法學上，普通法的涵義主要有下列幾種：
a.判例法，普通法通常是指判例法，即由法官作出的具有法律拘束力的判決。與判例法相對應的就是由國家立法機關通過的制定法。
b.習慣法，由於普通法是在英國習慣法基礎上發展起來的，因此，普通法也稱爲習慣法。
c.不成文法，普通法通常視爲不成文法，以區别於立法機關制定的成文法。
d.特指與衡平法相對應的由英國普通法院發展起來的判例法的總和。而由英國衡平法院發展起來的判例法的總和就是通常所說的衡平法。
e.一般法，普通法可泛指一般法，以與特别法相區别。②
香港特别行政區基本法中所規定的“普通法”，是指上述第(4)點中提到的與衡平法相對應的普通法，是由香港法院在司法判決中發展起來的判例法的總稱。按照香港實行的普通法制度，所有香港法院在過去判案中形成的判例，特别是香港最高法院和上訴法院的判例，對於其本身和下級法院在受理新的案件時，均具有約束力或參考價值。香港政府每年出版《香港判例匯編》、《地方法院判例匯編》及其他專門法庭的判例匯編，作爲判例法的重要形式，使各級法院在受理案件時有據可查。
(2)衡平法
衡平法原是由英國衡平法院在審理案件時發展起來的判例法的總稱。衡平法的表現形式也是判例法，但由衡平法院確立的衡平法的原則，與普通法院所確立的普通法的原則有較大的不同，爲了便於與普通法的區别，在英國法的傳統上，就把由衡平法院發展起來的這部分判例法，稱爲“衡平法”。1873年英國司法改革之後，普通法院與衡平法院合二爲一，組成了英國最高法院。由英國最高法院統一行使普通法和衡平法的司法權，但法律明確規定，衡平法的原則優於普通法。
由於香港各級法院是在英國普通法和衡平法的基礎上發展自已的判例法，因此，衡平法的原則，也在香港具有法律的效力。
(3)習慣法
香港原有法律中的習慣法，是指在英國佔領香港以後，允許保留下來的中國傳統法律與習慣。英國佔領香港，特别是“新界”時，遭遇到當地中國居民的堅決反抗。爲了平息中國居民的不滿情總，英國總督卜亨利爵士於1990年公開宣佈：“你們的商業和地產利益，必獲保障。而你們的習俗和良好習慣，亦絕不會受到任何干涉。”這就使得當時“新界”居民適用的《大清律例》中的有關規定，特别是有關婚姻、繼承及財產等方面的法律和習慣，得以保留下來。這些法律和習慣，有的已規定在香港的成文法例中，如1910 年制定的《新界條例》，就保留和確認了諸多傳統習慣。此外，也有的習慣被香港法院的司法判決予以確認。
第三節 港澳原有法律與現行法律
香港的現行法律是指目前乃至1997年6月30日前在香港實施的所有法律。澳門的現行法律，是目前乃至1999年12月19日前在澳門實施的所有法律。如前所述，香港與澳門的原有法律，是1984年、1987年中英、中葡聯合聲明簽訂前適用于香港、澳門的法律。因此，香港、澳門的原有法律，是香港、澳門現行法律的一部分，原有法律包括在現行法律之中。但是，香港與澳門的現行法律，又不等於是原有的法律，其主要原因是：
一 香港現行法律與原有法律
香港的現行法律，既包括香港本地的立法，也包括英國制定並引伸適用於香港的英國法律。
1.香港現行法律包括了適用於香港的英國成文法。自從英國佔領香港後，英國法律就逐漸引伸適用到香港。適用於香港的英國成文法，主要是指由英國議會制定的法律。包括以下幾種情況：
(1)由英國專爲香港制定並適用於香港的法律。如香港的憲法性法律一一《英皇制誥》和《王室訓令》。
(2)英國議會在制定某個法律時，在該法律中明確規定，此法律適用於所有英國的海外屬土，於是，這些法律就應當在香港適用。
(3)如果從某個法律的性質和內容，可以推想議會在制定該法律時，有意把此項法律適用於英國的海外屬土，那麼，該項法律便會在香港具有法律效力。
(4)即使某個英國法律並不符合上述條件，但仍可通過英王特權立法或本地立法引伸適用於香港。③
目前，一些涉及版權、專利、航海和航空運輸方面的英國法律，仍然引伸到香港適用，大約有100多個。因此，英國適用於香港的一部分英國成文法，就構成了香港現行法律的一部分，從1997年7月1日起，隨着中華人民共和國對香港恢復行使主權，適用於香港的任何一個英國法律，不論是憲法性法律，還是一些專門性、技術性的法律，通通不能在1997年6月30日後繼續適用於香港。因此，香港現行法律中的英國法律，就不屬於“香港原有法律”之列。
2.其次，香港現行法律，還包括了對香港司法審判有拘束力的英國普通法和衡平法。英國樞密院在受理來自香港的上訴案件時作出的判法，無論是從法理還是從實際上對香港各級、各類法院有絕對的拘束力。在1997年6月30日後，英國各級、各類法院與香港特别行政區的法院再無管轄或上訴的關係，英國法院，包括英國樞密院的司法判決，對香港特别行政區法院均無法律上的拘束力。因此，目前在香港適用的英國普通法、衡平法，作爲香港現行法律的一部分，其法律地位在1997年6月30日後都有質的變化，不屬於可以保留的香港原有法律之列。
不過，儘管適用於香港的，作爲現行法律一部分的英國普通法、衡平法，不能作爲香港原有法律繼續在香港特别行政區適用。但是，基於香港原有法律制度基本不變的原則，在繼續保持香港實行的普通法制度的前提下，香港基本法第84條明確規定，香港特别行政區法院在審判案件時，可以參考其他普通法適用地區的司法判例。所謂“其他普通法適用地區”，是指以英國爲代表的實行普通法制度的國家或地區。在這些國家或地區法院中形成的司法判例，就是基本法所指的“其他普通法適用地區的司法判例”。在1997年後，雖然英國的普通法、衡平法對香港特别行政區法院已沒有法律的拘束力了，但特别行政區法院在受理案件，作出判決時，仍可參考英國的普通法、衡平法。
3.香港現行法律，包括了在香港生效適用的所有法律，其中包括違反基本法有關規定的法律，如與中國主權地位不相稱的法律；有殖民地色彩的法律等等。這些明顯違反基本法的法律，或在1984年中英聯合聲明簽訂後港英政府制定、通過的對原有制度和政策作重大改變且違反基本法的香港法律，在1997年後都不能作爲香港原有法律保留下來。
香港原有法律與現行法律至少有上述三方面的不同或差别，現行法律與原有法律的涵義及範圍均有不同。因此，從基本法的立法意圖及法律規定來看，“香港原有法律基本不變”，絕不意味着香港現行生效適用的法律在1997年6月30日後都會基本保留下來。能夠予以保留的香港原有法律，僅是香港現行法律中的一部分。除了法律之外，目前還有200多個國際條約在香港適用。
二 澳門現行法律與原有法律
澳門的現行法律，廣義上包括適用於澳門的法律、法令、訓令、批示等；狹義上僅指適用於澳門的法律、法令。從澳門現行法律的來源看，現行法律既包括由澳門本地立法會和總督制定的法律、法令，也有由葡萄牙國會和總統制定並引伸適用於澳門的法律、法令。
按照葡萄牙憲法和《澳門組織章程》，澳門立法會的立法權限，僅限於法定的專屬於澳門地區管理權限範圍內的事務立法。專屬於葡萄牙主權機構權限範圍內的事務，包括人的身份、能力、司法制度等，只能由葡萄牙議會爲澳門制定法律，如目前適用於澳門的《澳門司法組織綱要法》，就是由葡萄牙議會制定並於1991年適用於澳門的。因此，適用於澳門的現行法律中，就有一部分是由葡萄牙議會專門爲澳門制定的。此外，還有一部分適用於葡萄牙及海外屬土的法律、法令，如1994年5月引伸適用於澳門的《葡萄牙特赦法》。④除了引伸適用於澳門的葡萄牙法律、法令外，葡萄牙參加的國際條約或協定，也在澳門適用。
從適用於澳門的現行法律來看，凡是適用於澳門的葡萄牙法律，不論是葡萄牙專門爲澳門制定的，還是引伸適用於澳門的，在1999年12月20日後均不能繼續在澳門特區適用。因此，這一部分澳門現行法律，不能作爲澳門原有法律保留下來。
從澳門原有法律的涵義來看，凡是在1987年中葡聯合聲明簽訂前由澳門本地制定、通過的法律、法令，才算得上是嚴格意義上的澳門原有法律，這是一條明確的原則。由於有相當一部分法律都是由葡萄牙引伸適用於澳門的，澳門本地立法機關制定的法律相比之下較少，特别是在1987年中葡聯合聲明簽訂前制定的澳門本地法律就顯得更少。如果以這一標準來認定澳門原有法律，似乎澳門就沒有什麼原有法律了，這也是澳門社會的實際，正因爲如此，澳門法律本地化，才成爲澳門過渡時期的三大任務之一。
由於澳門法律本地化的任務十分繁重，澳門政府在過渡時期內加緊進行了法律本地化的工作。一方面要將葡萄牙適用於澳門的法律、法令，通過立法程序轉變爲澳門本地法律，另一方面，須根據澳門的實際情況，制定一些新的法律。這樣，在法律本地化過程中，就有一個如何與基本法銜接的問題。澳門政府在過渡時期內制定對澳門現行制度和政策作重大改變的法律、法令，在事前就必須通過中葡聯合聯絡小組與中方磋商。否則，在過渡時期內制定的違反基本法的法律，到1999年12月20日後都不能作爲澳門原有法律予以基本保留。
至於在澳門過渡時期內制定的並不涉及到對現行制度和政策作重大改變的法律，只要不違反基本法的規定，並與澳門的實際相符合，在1999年後是可以基本保留的。
第四節 港澳原有法律的保留
在理解了香港、澳門原有法律的涵義、範圍及與香港、澳門現行法律的聯繫與區别後，我們將進一步探討在97、99年後如何保留香港、澳門的原有法律。
香港基本法與澳門特别行政區基本法第八條對香港、澳門原有法律的範圍和保留原有法律的原則作了規定。
香港特别行政區基本法的規定是：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特别行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”
澳門特别行政區基本法的規定是：“澳門原有法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特别行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。”兩部基本法對原有法律的保留確立了大體相同的原則。由於香港、澳門原有法律的涵義和範圍不盡相同，因此，兩部基本法的具體規定又有一些差異。
一 保留原有法律的原則
1.符合基本法的規定香港與澳門的原有法律，是港英和澳葡政府對香港和澳門實行殖民統治的工具，是規範和處理各種社會關係的準繩，是確立香港與澳門的資本主義制度並使其正常運作的保證。保持香港、澳門的原有法律基本不變，是確保香港、澳門原有的資本主義制度和生活方式不變的前提。
基本保留香港、澳門的原有法律，首先應遵守的一個原則就是看所保留的原有法律是否與香港、澳門特别行政區基本法的有關規定相抵觸，是否符合基本法的有關規定。這就是說，基本法是判斷香港、澳門原有法律是否可以保留的一個最重要、最基本的標準。
基本法的法律地位，決定了它是判斷原有法律是否可以保留的最主要的標準或準繩。基本法是國家的基本法律，是香港與澳門特别行政區的憲法性法律。其所具有的這種法律地位，決定了在特别行政區實施的其他法律，均不得與基本法相抵觸，不得違反基本法的各項規定。
那麼，應當如何認定原有法律是否與基本法相抵觸呢?
首先，原有法律在地位上不得與基本法的法律地位相衝突。在香港和澳門特别行政區內，只有基本法才是具有憲法性法律地位的最重要法律，才可以凌駕於其他任何法律之上。至於在特别行政區實施的其他法律，均處於基本法之下的平等地位，均不能作爲判定其他法律是否有效的標準。其他任何法律，如其法律地位超越其他法律之上，就是與基本法的法律地位有抵觸。
其次，原有法律在內容上不得與基本法的各項規定相冲突。一些顯而易見的與我國恢復對香港、澳門行使主權不相適應的法律規定；有殖民統治色彩的法律規定；與香港、澳門特别行政區法律地位不符合的法律等，均是與基本法有抵觸的法律，均不得予以保留。
在以基本法作爲判斷標準，去審查原有法律是否可以保留時，有一个正確認識和理解基本法各項規定的問題。理解和認識基本法，只能從基本法的立法原意和精神，從恢復對香港、澳門行使主權的要求；從國家對香港、澳門實行的基本方針政策的層面；從高度自治並保持原有資本主義制度和生活方式不變的高度；從維護香港、澳門長期繁榮、穩定和发展的大局出發，去深刻認識、理解基本法的各項規定。切不可拋開基本法的立法原意和精神，對基本法作唯我所用的理解和解釋。
1994年香港政府修改《新界條例》，對如何按基本法的規定保留香港原有法律提供了一個很好的案例。
《新界條例》是香港政府於1910年制定的一個有關確認“新界”原居民依法享有的一些特殊權益，包括原居民享有的土地繼承權，修建丁屋等權利的法律。鑒於“新界”原居民享有的一些傳統權益有其複雜的歷史背景，鑒於保持原有法律和生活方式不變的承諾，香港基本法第三章第40條規定“新界”原居民的合法傳統權益受香港特别行政區的保護。基本法規定的受保護的傳統權益，是“合法”的傳統權益，也就是原有法律已明文規定或香港法院依法在判例中確認受法律保護的權利。香港立法局認爲“新界”男性居民享有的土地繼承權，違反了男女平等的原則，違反了人權法的規定，應對《新界條例》中的有關規定予以修訂。
此項修訂顯然與基本法第40條的規定和立法原意相違背。按照基本法的規定，“新界”原居民受香港原有法律保護的傳統權益，在1997年後應當繼續受特别行政區的保護。只要香港原有法律已確認爲是“新界”原居民享有的合法權益，基本法就一概承認並予以保護。值得再次強調的是，香港原有法律，是1984年中英聯合聲明簽訂前已在香港生效的法律，不是在97年前在香港適用的所有法律。對《新界條例》修訂的結果，使原來受基本法保護的“新界”原居民享有的合法傳統權益，已變爲非法的，且不受法律保護，就從根本上剝奪了“新界”原居民依法享有的傳統權益。因此，修訂“新界”條例的結果，顯而易見與基本法第40條的規定是相抵觸的。
2.未經有關機關作出修改
按照香港與澳門特别行政區基本法的規定，可以爲未來香港、澳門特别行政區保留的原有法律，必須是未被特别行政區的有關機關作出修改的原有法律，方可保留成爲香港、澳門特别行政區的法律。
香港、澳門的原有法律，在特别行政區成立後，可能被修改的情況包括：第一，違反基本法的規定，如果原有法律違反基本法的規定，就應當予以修改；第二，原有法律不符合香港或澳門特别行政區的實際情況，也可能予以修改。
如果香港、澳門的原有法律已被修改，修改後的法律，已成爲與原有法律不盡相同的新的法律，而被修改過的原有法律，經過有關機關的修改，面目全非，可能在形式和內容上，都與該法律的原來的規定不同，都不是基本法意義上的“原有法律”了。被修改過的“原有法律”，已被修訂過的法律所取代。因此，被修改過的“原有法律”，就不可能作爲“原有法律”予以保留下來。
二 對原有法律的修改
香港與澳門特别行政區基本法，對有權修改原有法律的機關作了不同的規定，這是由於香港、澳門兩地法律的不同淵源決定的。
按照香港特别行政區基本法第8條的規定，原有法律除經特别行政區立法機關作出修改外，予以保留。這一規定包括了兩個涵義，第一，祇有特别行政區立法機關有權對原有法律作出修改。香港特别行政區立法會是特别行政區的立法機關，依法行使立法權，有權制定、修改、廢除香港特别行政區的法律。因此，只有香港特别行政區立法機關一一立法會，才有權對原有法律作出修改。其他機關無權對原有法律作出修改。第二，只有被立法機關修改過的香港原有法律，才不得保留，未經特别行政區立法機關修改的香港原有法律，就應當允許保留。
按照澳門特别行政區基本法第8條的規定，澳門特别行政區的立法機關，有權依照法定程序對澳門原有法律作出修改，這符合澳門基本法第71條關於立法會有權制定、修改、暫停實施和廢除法律的規定。除了立法機關外，澳門基本法還規定其他有關機關也有權依照法定程序，對除原有法律以外的法令、行政法規和其他規範性文件進行修改。這與香港基本法的規定顯然有區别，其原因是由於香港、澳門法律有不同的淵源所致。
在香港普通法上，不論是立法局制定的條例，還是法院判例形成的普通法、衡平法，都處於同等的法律地位。因此，香港法律的概念，是廣義上的法律規範體繫的總稱。香港法律由普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法構成，香港基本法中列舉的5種法律淵源中的任何一種，都可稱爲“法律”。
不過，從香港的實際情況來看，附屬立法是由香港立法局爲實施“條例”而授權其他有關機關製定的具有行政法規性質的規例、規則等，其法律地位應當在“條例”之下。尤其是爲了貫徹“條例”而制定的，這就形成了一個條例往往有多個附屬立法。對這些附屬立法的修改，如果都由特别行政區立法機關承擔，立法機關很可能不勝其煩。另外，由於這些附屬立法不是立法機關制定，將來交由立法機關修改，似乎也降低了立法機關的地位。從香港基本法的規定看，可行的辦法是在有需要時，由特别行政區立法機關授權有關機關修改原有的附屬立法。
澳門的情況不同於香港，由於澳門實行大陸法系的法律制度，只有由澳門立法會制定的法律才是嚴格意義上的法律，由總督制定的法令、行政法規以及其他機關制定的其他規範性文件，都不能稱爲法律。
在澳門，除“法令”與“法律”具有同等效力外，行政法規及其他規範性文件的法律效力，都比法律、法令的效力低。按照立法會的職權，立法會只有權對自已制定的法律進行修改，而不能修改由總督制定的“法令”。至於行政法規(包括總督、政務司制定的訓令、批示等)和其他規範性文件，應當由制定該法規或文件的機關予以修改。因此，澳門特别行政區基本法根據澳門的實際情況，規定了立法機關及其他有關機關有權依法對澳門原有法律、法令、行政法規等作出修改。同時，澳門基本法還規定在對原有法律作出修改時，應當依照並符合法定的程序。澳門基本法的這些規定，與香港基本法的相關規定比較起來，更符合澳門的實際，所做的規定也更全面和完善。
從兩部基本法如何保留原有法律的規定來看，兩部基本法所確立的原則都是相同的。不過，兩部基本法對兩地原有法律的淵源及如何對原有法律作出修改，則有不同的規定。這反映了兩地法律的淵源及法律制度的特點，反映了香港、澳門社會的不同實際情況。
第五節 原有法律與特别行政區法律
一 港澳原有法律的效力
按照香港、澳門特别行政區基本法附則的規定，香港和澳門原有法律，只要符合基本法的規定，或與基本法不抵觸，在香港和澳門特别行政區成立時，都可由全國人民代表大會常務委員會宣佈採用爲香港或澳門特别行政區的法律。
香港與澳門特别行政區的法律，包括了基本法，得到保留的原有法律以及特别行政區立法機關制定的法律。從嚴格的意義上說，被保留下來的香港、澳門的原有法律，已成爲香港或澳門特别行政區法律的一部分。因此，在未來的香港、澳門特别行政區中，並沒有一部分被稱爲“原有法律”的法律。被保留下來的香港和澳門的原有法律，已成爲並融入香港或澳門特别行政區的法律。
由於全國人民代表大會常務委員會在香港或澳門特别行政區成立時一次過的審議香港、澳門的大量法律，不可避免地使個别不符合基本法規定的原有法律得以保留下來。這樣，在香港或澳門特别行政區成立後，如果發現被保留下來的香港或澳門的原有法律，有不符合基本法規定者，未來的香港、澳門特别行政區的立法機關或其他有關機關，就可以根據兩部基本法的有關規定，按照法定的程序，對與基本法有抵觸的原有法律予以修改或停止生效。
二 港澳原有法律文件的效力
除原有法律外，在香港、澳門原有法律下取得效力的任何文件(如結婚證、無犯罪記录證明書等)、證件(如身分證等)、契約(如各類合同等)及所包含的權利和義務，只要分别符合香港、澳門基本法的有關規定，都會繼續有效並分别受香港、澳門特别行政區的承認和保護。
澳門基本法第9章附則第145條第3款還作了一項香港基本法附則中沒有的規定，即“原澳門政府所簽訂的有效期超過1999 年12月19日的契約，除中央人民政府授權的機構已公開宣佈爲不符合中葡聯合聲明關於過渡時期安排的規定，須經澳門特别行政區政府重新審查者外，繼續有效。”
澳門基本法之所以作出上述規定，起因是在1991年3月，澳葡政府不按中葡聯合聲明的規定，未與中方磋商同意，就擬批出澳門新口岸七幅填海地段。爲此，中葡土地小組中方代表奉命發表聲明，表示不承認是次批地計劃。爲了避免在澳門過渡時期出現同類問題，澳門基本法附則中作了上述預防性的規定。以防止澳葡政府對外簽訂不符合中葡聯合聲明規定和精神的，跨越1999年約契約。
澳門基本法的上述規定，強調中央人民政府授權的機構，有權審查並宣佈澳門政府簽訂的跨越1999年的契約，是否符合中葡聯合聲明關於澳門過渡時期安排的規定。此項審查、宣佈的工作，從中葡聯合聲明簽訂後到澳門特别行政區成立時都可以進行。一經宣佈爲不符合中葡聯合聲明關於過渡時期安排的規定，有關的契約屆時就須經澳門特别行政區政府重新審查、確認是否有效。
注釋：
①參見1994年7月1日香港《文匯報》。
②參見《比較法基礎知識》第82頁，吳大英、徐炳著，法律出版社，1987年。
③參見《過渡時期的香港》第69頁，陳弘毅著，香港三聯書店出版，1989年。
④引自1994年5月15日《澳門日報》。
