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第二章基本法的法律地位

　　在對比較法及比較基本法的理論進行初步介紹和探討後，在對兩部基本法進行比較研究之前，有必要探討一下基本法的法律地位，也就是要對基本法在國家和香港、澳門特别行政區法律體系中的位置給予定位，以便從理論上深刻認識基本法的重要地位和作用，在實踐中增強貫徹、落實基本法的法律意識，確保“一國兩制”的基本國策在香港和澳門特别行政區得到貫徹實施。

第一節基本法是國家的基本法律

一基本法在我國法律體系中的地位

　　研究基本法的法律地位，首先應看基本法在我國法律體系中所處的地位。所謂“法的體系，就是法的內部結搆，是指一國現行法，無論其外部表現形式多麼凌亂，都是分成不同部分而又相互聯繫的一個統一的系統或整體。”^①在我國的法律體系內，根據法律調整對象的不同，又可將既有的法律規範分爲不同的法律部門。凡是用同一類調整方法去調整同一類社會關係的法律規範，就搆成一個法的部門。主要的法律部門按其法律地位和層次來分，可包括憲法部門，基本法律部門(刑法、民法等)，各基本法律部門的子部門(如依刑法制定的勞改法)等等。
　　憲法是我國法律體系中最主要、最基本的法律部門。由於憲法規定的是有關社會制度、國家制度、公民基本權利和義務，有關國家機關組織與活動基本原則等方面的法律規範。因而憲法是其他部門法的立法依據，憲法在我國的法律體系中，具有最高的法律效力。
　　在我國法律體系中，僅次於憲法，具有較高法律地位的就是基本法律，即由國家最高權力機關——全國人民代表大會制定的法律。例如我國的刑法，民法，刑、民事訴訟法，行政訴訟法、民族區域自治法等爲數不多的法律，就屬於國家的基本法律。基本法律依據憲法制定，規定和調整的是國家和社會生活中某一方面帶根本性的、全局性的關系。基本法律只能由全國人民代表大會制定和修改，因而在我國社會主義法律體系中具有十分重要的、僅次於憲法的法律地位。在基本法律之外，還有全國人民代表大會常務委員會制定的法律，搆成了我國法律體系中第三層次的法律部門。
　　香港與澳門特別行政區基本法，就是我國法律體系中的基本法律。首先，香港與澳門特別行政區基本法是直接依據我國憲法，由全國人民代表大會制定的；其次，基本法規定的，都是在我國恢復對香港和澳門恢復行使主權後，國家對港、澳實行的基本方針政策，都是帶根本性、指導性的法律規範；第三，基本法由全國人民代表大會制定和修改，具有很高的權威性和穩定性。
　　爲了保證兩部基本法的貫徹實施，從國家層面來說，仍須制定一些相應的、配套性的、必不可少的法律，具體落實基本法中的有關規定。例如，兩部基本法第21條中有關在香港和澳門選舉產生全國人大代表的辦法，就需由全國人大或其常委會制定法律予以規定。這就是說，兩部基本法作爲我國的基本法律，仍須通過第三層次的法律予以落實。至於香港與澳門特別行政區須分別根據基本法制定相應的衆多的法律，貫徹實施基本法，則待後面論述。
　　明確基本法在我國法律體系中的地位，有助於我們理解憲法與基本法的關係，理解香港、澳門特別行政區基本法與我國其他基本法律的關係，有助於明確香港與澳門特別行政區的法律地位。同樣，也有助於明確基本法在香港、澳門特別行政區法律體系中的地位。總之，正確理解基本法的法律地位，有助於基本法得到正確的貫徹、實施。

二基本法的效力及實施

　　按照《中華人民共和國憲法》第5條的規定，“一切國家機關和武裝力量，各政黨和各社會團體，各企事業組織都必須遵守憲法和法律。”既然基本法是國家的基本法律，那麼，基本法的效力範圍就應當及於全國。基本法在全國範圍內應得到普遍的遵守，即從中央到地方的各級國家機關，均應維護基本法的權威，遵守基本法的各項規定。國家有關機關制定與處理香港、澳門事務有關的法律、法規，均應符合基本法的有關規定，並不得與之抵觸。社會團體和公民個人，應當尊重基本法的各項規定，尊重和理解在香港和澳門特别行政區實行的資本主義制度，以保證基本法在香港和澳門的貫徹實施。
　　由於香港和澳門特别行政區基本法主要規定在特别行政區內實行的制度和政策，儘管基本法的效力及於全國，但其適用範圍主要在港澳地區。因此，兩部基本法主要在香港和澳門特别行政區範圍內實施。“法的實施，是使法律規範的要求在社會生活中獲得實現的活動。”^②儘管不同的法律在形式和內容上有這樣和那樣的差别，但它們規定和確認的，實際上都是一定的社會關係的參加者之間的權利與義務。基本法也不例外，兩部基本法一方面確認了中央對特别行政區的權力，另一方面，規定了特别行政區內部享有和行使的高度自治權，包括居民的基本權利和義務。基本法規定的享有各項權利及義務的主體，主要是香港與澳門特别行政區的有關機關及其居民。因此，基本法的實施或適用，即由國家機關將法律規範運用到具體的事或具體人的活動，主要就應當在香港和澳門特别行政區的範圍內。只有在香港與澳門特别行政區內，方能按照基本法的規定，籌組行政、立法、司法機關，並按基本法的規定運作。只有香港與澳門特别行政區的居民及其他人，方能享受基本法規定的各項權利，並履行相應的義務。生活在中國其他地區的居民，應當依據中華人民共和國憲法，而不是基本法，享有公民的權利。
　　強調基本法主要在香港和澳門特别行政區範圍內實施，主要是說基本法中有關體現“兩制”的規定，應當在特别行政區範圍內實施或適用。基本法中有關“一國”的規定，尤其是體現中央行使主權和統一的規定，需要由有關的國家機關依法實施，例如，全國人民代表大會常務委員會行使基本法的解釋權；中央人民政府即國務院任免行政長官及主要官員，這就是中央落實基本法的有關規定，是中央在國家層面對基本法的適用。從這一角度看，基本法又不僅僅限於在香港和澳門特别行政區範圍內實施，中央有關機關(全國人民代表大會及其常務委員會、國務院、中央軍事委員會)行使基本法上規定的權力，也是實施基本法的活動。

第二節基本法是港澳特區的憲法性法律

　　香港與澳門特别行政區基本法是“一國兩制”基本國策的產物和體現，從“一國”的角度來看，基本法是中華人民共和國的基本法律；從實行“兩制”的角度來看，基本法是香港、澳門特别行政區的憲法性法律。

一憲法性法律的涵義

　　所謂“憲法性法律”，就是指包括憲法和起憲法作用的法律。憲法全面規定了一個國家的社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務以及國家機關的組織與活動的基本原則，是國家的根本大法。除了憲法之外，凡是明確規定社會制度、國家制度、公民基本權利和義務的法律、法規，都是屬於起憲法作用的法律，或稱爲憲法部門的法律，或憲法類的法律。如我國的《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》、《中華人民共和國國務院組織法》、《中華人民共和國國籍法》等，就是屬於憲法類法律，或稱爲憲法性法律。^③
　　各國法律有憲法性法律與普通法律的區别，完全是運用法學基礎理論中有關法的分類的理論，按照不同的標準，把法分爲不同類别的結果。按照法律所調整的是國內關係還是國際關係，可以把法分爲國際法和國內法；按照法律所規定的內容和效力的強弱，又可把國內法分爲憲法性法律和普通法律。同樣，法學家們還按照法所調整的社會關係的性質，將法律分爲不同的法律部門，於是就有憲法部門法律、基本法律部門，以及其他的法律部門等等。憲法性法律規定的都是國家制度和社會制度中帶根本性的基本原則，因此，憲法性法律的效力較其他普通法律的效力強，故又稱憲法爲“根本法”。由於憲法性法律是其他法律的立法依據，因而憲法性法律又稱爲“母法”，普通法律規定的都是某種社會關係中某一方面的行爲規則，其法律效力顯然較憲法性法律弱，因而相對於憲法性法律來說，就被稱爲“子法”。
　　從理論和實踐上對憲法或憲法性法律進行探討，目的是要確認，香港與澳門特别行政區基本法是港、澳特區內的憲法性法律，形象一點說，是香港、澳門特别行政區的“小憲法”。儘管許多人過去和現在都這樣看待基本法，但要從法學理論上對此作出合理的論證和闡述，則並非易事，本章力求對這一立論作初步闡述。

二基本法是憲法性法律

　　憲法性法律包括憲法和起憲法作用的法律，它通常由立法機關(或最高國家權力機關)組成制憲會議，按特定或一般立法程序制定和頒佈，其內容大都是國家制度，公民基本權利和義務，國家機關組織和活動的基本原則等根本性問題。以下，我們將通過對基本法的立法程序及特點，基本法的內容、地位及效力等的介紹和闡述，說明香港與澳門特别行政區基本法是港、澳特區的憲法性法律。
　　1.從特别立法程序看基本法的地位
　　採用國家基本法律的形式，推行和貫徹“一國兩制”的方針，是史無前例的時代創舉。爲此，全國人民代表大會專門分别成立了香港與澳門特别行政區基本法起草委員會，作爲全國人民代表大會下設的工作委員會，負責基本法的起草工作。僅此一點，足以說明起草基本法採用了特别的類似起草憲法的立法程序，顯示了基本法具有非普通法律可比的法律地位。兩部基本法的起草過程，具有許多特别之處。
　　首先，基本法起草工作充分貫徹和體現了法制原則。從基本法起草委員會的成立，起草委員會的運作，基本法結構和內容的起草，起草委員會表決和通過基本法草案，以及全國人民代表大會最後通過基本法，都嚴格做到了有法可依，有章可循。例如成立包括港、澳及內地各階層、各界别有代表性人士組成的香港與澳門特别行政區基本法起草委員會，由全國人大常委會以決定方式正式通過；基本法起草委員會在工作時，嚴格按照《中華人民共和國香港特别行政區基本法起草委員會工作規則》和《中華人民共和國澳門特别行政區基本法起草委員會工作規則》運作；起草委員會在具體起草基本法各章節條文時，則以憲法爲依據，嚴格貫徹中國政府在中英、中葡聯合聲明中闡明的對港、澳的基本方針政策，按照基本法結構(草案)，完成條文的起草工作；在基本法條文形成之後，基本法起草委員會按照自已制定的一系列表決辦法(如：“基本法(草案)修改提案的提出和表法辦法”、“評選澳門特别行政區區旗、區徽圖案的投票辦法”等等)，以無記名投票方式，先後分别通過公佈基本法徵求意見稿、修改提案及基本法(草案)；全國人民代表大會通過基本法，則嚴格按照《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》，以合法程序表決通過兩部基本法；最後，兩部基本法分别由國家主席正式公佈。所以，香港、澳門特别行政區基本法從起草到通過的全過程，都做到了有法可依，嚴格依照法律和有關的規則開展基本法的起草工作。
　　其次，基本法的起草工作，充分貫徹和體現了民主的原則。基本法是民主協商，全民參與的產物。起草基本法，既有起草委員們的直接參與，也有全國人民，特别是港、澳社會各界人士的廣泛參與，使港、澳社會各方面的意見和建議，分别在兩部基本法中都得到了體現和反映。起草委員會分别通過徵求意見稿，分别公佈並廣泛徵求意見，分别兩次在港、澳及全國其他地區舉行了時間長、範圍廣、參與人數多的基本法諮詢活動，即“兩上兩下”的諮詢工作，使港、澳社會各界的意見及時上達到起草委員會。起草委員會在參考社會各界意見的基礎上，對香港與澳門特别行政區基本法徵求意見稿和草案稿，作了進一步的修改和補充，使最後通過的香港與澳門特别行政區基本法，能夠反映香港、澳門大多數居民的利益和願望，能爲全國人民，包括港、澳居民接受。
　　尤其需要提及的是，在起草兩部基本法過程中，由香港、澳門各階層有代表性人士自發組織的香港特别行政區基本法諮詢委員會和澳門特别行政區基本法諮詢委員會，爲兩部基本法的起草工作作出了重要貢獻。
　　起草基本法，是在特殊的歷史條件和環境下進行和開展的一項史無前列的立法工作。一方面，香港、澳門分别在港英和澳葡政府的管治之下，中國政府並不能打正旗號在港、澳領導和組織各界人士參與基本法的起草工作；另一方面，由於長期以來港、澳地區與內地人爲的隔離，相當一部分港、澳居民對“一國兩制”的方針並不理解，對中國政府能否眞正貫徹“一國兩制”，保證國家對港、澳的基本方針政策得到貫徹實施仍有疑慮。因此，在這種特殊條件下，爲了有利於基本法起草工作的開展，必須建立一個正常的溝通渠道，有一個聯繫的紐帶或橋樑，把基本法起草委員會與香港、澳門居民聯繫起來，把各方面的意見和建議反映上去。香港與澳門特别行政區基本法諮詢委員會，就努力擔當並很好地完成了這一歷史使命。
　　在起草兩部基本法期間，在香港和澳門分别設立的兩個基本法諮詢委員會，爲基本法起草工作的開展作了大量工作，包括宣傳推廣基本法，印發並向市民免費派發基本法徵求意見稿，如召開、舉辦各類基本法座談會，邀請內地草委分别到香港、澳門就基本法的起草廣泛徵求意見；組織諮委赴內地開展交流，反映意見；收集和整理港、澳各界對起草基本法的意見，並將收集到的意見反映給起草委員會。澳門基本法諮詢委員會在基本法草案徵詢期結束後，其向起草委員會提交的諮詢報告，包括了287份意見書，953 條意見，這些意見涵蓋了基本法草案的116個條文。^④香港基本法諮詢委員會僅在對基本法徵求意見稿徵求意見期結束後，就收集整理了72632件意見書，^⑤並匯編了5冊諮詢報告，包括專題報告和條文總報告，總字數超過百萬，提供給起草委員會參考。
　　基本法諮詢委員會對起草工作的配合與參與，加深了內地草委對港、澳社會各方面情況的認識和了解，促進了港、澳與內地的溝通與交流。所以，基本法的起草過程，就是宣傳“一國兩制”的過程，是內地與港、澳加深溝通與理解的過程。起草兩部基本法所採用的特殊的立法程序，在此期間所花費的人力、物力、財力，都是起草其他法律，甚至起草我國憲法所無法比擬的。因此，基本法的立法過程反映了其具有重要的法律地位。
　　2.從基本法的內容看其地位
　　按照憲法學理論，憲法性法律與其他普通法律相區别的一個重要方面，就是憲法性法律是從總體和全局上去規定和確立國家制度、社會制度的基本原則，規定公民的基本權利與義務，以及國家機關組織和活動的基本原則。普通法律規定或涉及的，僅是國家制度、社會制度中某一方面的問題或調整某一方面的社會關係。運用這一理論來考察基本法的各項規定，我們就會確信基本法屬於憲法性法律。
　　首先，從基本法的結構來看，兩部基本法各有一個序言、總則，都規定了中央與特别行政區的關係、居民的基本權利和義務，規定了特别行政區實行的政治體制、經濟、社會文化制度，規定了基本法的解釋權和修改權等內容。把基本法的結構與我國憲法相比較，就可以看到兩部基本法與我國憲法的結構十分相似。我國憲法由序言、總綱、公民基本權利和義務、國家機構、國旗、國徽等四章138個條文組成。把兩部基本法的結構與其他國家憲法的結構相比較，也可看到兩者間的相似之處。例如，葡萄牙現行憲法分别由序言、基本原則以及基本權利與義務、經濟組織、政治權力之組織(包括總統、議會、政府、法院、檢察院等)、對憲法之保障及修正等四大部分298個條文組成，兩部基本法的結構體例與葡萄牙憲法的結構也大體相似。由此可見，香港與澳門特别行政區基本法在結構體例方面具有憲法性法律的共同特徵。
　　其次，從兩部基本法的內容來看，基本法規定了在港、澳實行不同於內地的政治制度、社會經濟和文化制度，特别是實行不同於內地的資本主義制度，并保證其五十年不變，規定了港、澳特區享有高度自治權，實行不同於內地的具有各自特色的法律制度。基本法規定了港、澳居民在特區範圍內享有的基本權利和義務。基本法的各項規定，從總體和全局上確定了港、澳特區實行的基本制度和政策，從憲制架構和內容上規定了如何在港、澳實行兩制。因此，從內容來比較，基本法更具有憲法性法律的特徵。
　　按照兩部基本法第11條的規定，在香港與澳門特别行政區實行的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以基本法的規定爲依據。“依據”，在法律上的涵義就是“准繩”，是判斷是非的標凖，是人們行爲的準則。如何在特别行政區實行資本主義制度和政策，只能以基本法作爲判斷和評價的最有權威性的標準。其他任何法律，都要讓位於基本法，都不能作爲衡量或評價是非的最終標準。
　　正是由於基本法在香港、澳門特别行政區範圍內，處於高居於其他任何法律之上的法律地位，因此，在香港與澳門特别行政區實施的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件，就均不得同基本法相抵觸。香港與澳門特别行政區的立法機關制定、修改、廢除任何法律，均必須符合基本法的各項規定，司法機關在適用、解釋法律時，均不得同基本法的法律地位相衝突。

三憲法與基本法的關係

　　1.憲法是制定基本法的法律依據
　　兩部基本法序言第三段都明確規定，根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港(澳門)特别行政區基本法。這就說明了憲法是制定基本法的立法依據。
　　由於基本法是我國法律體系中處於憲法之下的基本法律，在憲法具有最高法律效力的法律體系中，基本法必須依據憲法制定，並符合憲法的規定。基本法與我國憲法的關係，是子法與母法的關係。憲法作爲基本法的立法依據，體現在憲法第31條明確規定，“國家在必要時得設立特别行政區。在特别行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”全國人民代表大會根據憲法的這一規定，決定在恢復對港、澳行使主權後，成立香港與澳門特别行政區。同樣基於這一規定，全國人大在審議批準中英、中葡聯合聲明後，就決定進行基本法的起草工作。沒有憲法的這一規定，港、澳特區不能設立，基本法更無從談起。正是有憲法的明確規定，才可能制定出源於憲法又不同於憲法規定的基本法。
　　基本法中有關體現主權和統一的規定，尤其是中央在港、澳特區享有和行使權力的規定；界定港、澳特區法律地位的規定；確定港、澳特區政權機構地位的規定；港、澳特區享有和行使高度自治權的性質的規定，都遵循、體現和反映了憲法的規定。例如，由全國人大常委會行使基本法的解釋權，就是根據憲法第67條第(4)項的規定。解釋憲法和法律，依照憲法是全國人大常委會的職權。基本法是由全國人大制定的國家的基本法律，因此，基本法的解釋權應由全國人大常委會行使。
　　2.憲法在港澳特區的效力
　　中華人民共和國憲法，是國家的根本大法，在全國範圍內具有最高的法律效力。憲法以法律的形式，象徵和代表着國家的主權，維系着國家的統一和各民族的團結。因此，憲法是立國之本，治國之道。在港、澳特區範圍內，中華人民共和國憲法同樣具有根本法的地位。
　　香港與澳門特别行政區就法律地位來說，是中華人民共和國不可分離的部分，是直轄於中央人民政府的地方行政區域。既然憲法在全國範圍內具有最高的法律效力，在港、澳特區也概莫能外。否則，何以體現香港與澳門特别行政區是中華人民共和國的一部分，何以體現國家對香港、澳門行使主權。
　　憲法作爲一個整體，在港、澳特區具有最高的法律效力。但由於港、澳特區的特殊性，憲法在港、澳特區的適用也有其特點。
　　(1)憲法中有關確認和體現國家主權、統一的規定，理應在香港與澳門特别行政區適用，包括國家機構的組成、職權；有關國家標誌的規定，如國旗、國歌、國徽、國都；有關公民資格，即國籍的規定等等。憲法中有關這些方面的規定，是國家行使權力的依據，當中央依據基本法對香港與澳門特别行政區行使相應權力時，依據憲法建立并行使權力的國家機關一一全國人民代表大會及其常務委員會、國務院、中央軍事委員會等，同時也是在履行憲法賦予的職責，其依法行使的權力對香港、澳門特别行政區有約束力。如果否定了我國憲法在香港、澳門特别行政區的效力，基本法上規定的“中央”及其可行使的一系列權力，均無根本法的依據。因此，憲法作爲一個整體，特别是有關主權、統一方面的規定，在香港、澳門特别行政區範圍內的效力是不容置疑的。
　　(2)在確認憲法作爲一個整體，在全國範圍內，包括香港、澳門特别行政區具有最高法律地位和約束力的前提下，我們也要指出，憲法中確有一部分條文不會在香港、澳門特别行政區實施。
　　我國憲法作爲國家的根本大法，除了有關國家主權、統一方面的規定外，還有相當多的條文是關於建立社會主義制度的規定，憲法從根本制度和原則上反映了我國作爲社會主義國家的性質。恰恰是憲法中有關社會主義制度和政策的規定，是不會在香港、澳門特别行政區適用的。按照中華人民共和國憲法第31條的規定，“國家在必要時得設立特别行政區。在特别行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”從憲法的這一規定看，國家既然允許在特定的時候，在我國的特定區域設立特别行政區，那麼，就必然允許在特别行政區內實行有别於在我國其他的行政區域內實行的制度和政策。
　　由於憲法規定的都是有關國家制度和社會制度中一些帶根本性的原則，因此，憲法第31條中規定的“在特别行政區內實行的制度”，就不是一般性的規章制度，而是指允許特别行政區實行的社會制度，特别是與中國大部分地區實行的社會主義制度不同的資本主義制度。既然允許在特别行政區內實行資本主義制度，那麼，我國憲法中有關規定社會主義制度和政策的規定，如維護公有制，維護國有經濟的主導地位，實行社會主義市場經濟等方面的規定，就不能夠在特别行政區內適用。正是由於實行“一國兩制”面臨的新問題，兩部基本法第11條才分别作出明文規定，凡是在港、澳特區實行的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均應以兩部基本法的有關規定爲依據。兩部基本法中的這一規定，同時也表明了憲法中有關社會主義制度和政策的規定，不會在港、澳特區適用，不會作爲香港、澳門特别行政區實行資本主義制度和政策的法律依據。
　　由於中華人民共和國憲法在全國範圍內處於根本法的地位，因此，憲法中體現國家統一和主權，規定中央國家機關地位及職權的規定，即體現“一國”的規定，應當在香港、澳門特别行政區範圍內適用。憲法中有關“制度”的規定，即如何實行和完善社會主義制度的規定，不會在香港、澳門特别行政區適用，基本法也就成爲在特别行政區內實行的制度和政策的依據。凡是涉及到在香港、澳門如何實行“兩制”的問題時，只能以基本法的規定爲準。因爲這符合憲法第31條的規定，符合基本法的規定，也符合全國人民代表大會在通過基本法時作出的決定。例如，《全國人民代表大會關於中華人民共和國澳門特别行政區基本法的決定》中就明確規定：“澳門特别行政區設立後實行的制度、政策和法律，以澳門特别行政區基本法爲依據。”

四基本法與聯合聲明的關係

　　中國政府分别與英國、葡萄牙政府簽訂的解決香港、澳門問題的聯合聲明，是妥善解決歷史遺留的香港與澳門問題的國際條約。國際條約是國家之間締結的確定、變更或終止相互權利、義務關係的協議。兩部基本法，是中華人民共和國的國內法，聯合聲明與基本法的關係，是國際條約與國內法的關係。各國貫徹實施國際條約的通常做法是制定國內法，以國家的強制力保證有關的條約得到執行和遵守。國家通過制定國內法貫徹實施國際條約，已表現出了締約國對履行條約的誠意和決心。
　　國家爲保證國際條約的貫徹實施而制定國內法，必須通過國家的立法程序，至於如何制定國內法，完全是一個國家的內政，包括制定國內法的法律依據。我國政府在批準中英、中葡聯合聲明後，國家就決定依據中華人民共和國憲法，制定香港與澳門特别行政區基本法，具體規定在特别行政區實行的制度和政策，以保證聯合聲明的履行。因此，制定基本法的立法依據是憲法，而不是聯合聲明，這在兩部基本法序言第三段已有明確規定。
　　由於中英、中葡聯合聲明附件一載明了我國政府對香港、澳門的基本方針政策，在起草基本法時，無疑需將這些基本方針政策以法律的形式規定下來。因此，起草基本法的過程，就是把中國政府對香港、澳門基本方針政策法律化、制度化的過程。起草基本法，不可避免地要考慮聯合聲明的規定，貫徹聯合聲明的規定和精神。但決不能由此認定聯合聲明是起草基本法的依據。無論從法理還是從實際來看，起草基本法的法律依據只有一個，那就是中華人民共和國憲法。

五明確基本法作爲特區憲法性法律的意義

　　明確香港、澳門特别行政區基本法是香港與澳門特别行政區的憲法性法律，在理論和實踐上都有十分重要的意義。
　　1.有助於加深對“一國兩制”方針的認識和理解
　　我國在對香港、澳門恢復行使主權後，決定按照“一國兩制”的方針，繼續保留香港、澳門原有的資本主義制度五十年不變，以維持香港、澳門地區長期的繁榮、穩定和發展。實踐正在證明並將繼續證明，“一國兩制”的方針，是圓滿解決歷史遺留的香港、澳門問題的唯一正確的方針，是保持香港、澳門長期繁榮穩定和發展的唯一可行的方針，更有利於促進中國最終的和平統一。因此，“一國兩制”不是權宜之計，而是中國的基本國策。
　　按照“一國兩制”的方針，我國政府制定了對香港、澳門的一系列方針政策，這些方針政策，在中英、中葡聯合聲明中已經予以闡明。爲了保證“一國兩制”方針的實現，國家制定了基本法，以法律的形式規定了對香港、澳門特别行政區實行的制度。“一國兩制”的方針和國策，既已由香港、澳門特别行政區的憲法性法律予以確認和規定，說明國家對香港、澳門實行的方針政策已上升爲國家的法律，並以國家強制力爲保障，是任何人也改變不了的。即使今後在基本法實施過程中，根據實際情況的變化，可能對基本法作出的任何修改，也不得與“一國兩制”的方針，不得與中華人民共和國對香港、澳門既定的基本方針政策相抵觸。
　　2.有助於維護基本法的權威
　　基本法是國家的基本法律，是香港、澳門特别行政區的憲法性法律，是在香港、澳門特别行政區範圍內實施的最重要的法律，這就足以說明基本法在貫徹“一國兩制”方針，保障香港、澳門實行的資本主義制度方面，具有極高的權威性。
　　長期以來，香港、澳門在英國、葡萄牙管治下，都分别有成文和不成文的憲法或憲法性法律。在香港，有“英皇制誥”、“皇室訓令”，作爲香港的憲法性法律。在澳門，有《澳門組織章程》，作爲澳門的憲法性法律。此外，葡萄牙憲法的有關規定，主要是有關公民權利、自由和保障的規定，作爲澳門的憲法性法律之一，也直接在澳門適用。在香港、澳門現行制度下，無論是香港、還是澳門的憲法性法律，其法律地位總是高於在香港、澳門實施的其他法律。1997年和1999年後，香港、澳門原有的憲法性法律，隨着我國恢復對香港和澳門行使主權，屆時將在香港、澳門完全失去效力，退出歷史舞台。由此留下的法律眞空必須填補，香港、澳門特别行政區必須分别有一部憲法性法律，作爲其他法律的基礎和立法依據，這就是香港與澳門特别行政區基本法。確認基本法是香港與澳門特别行政區的憲法性法律，就是要努力維護基本法的權威性。只有作爲特别行政區憲法性法律的基本法，才具有高於在特别行政區實施的其他法律、法令、行政法規之上的法律地位。
　　3.保證基本法的貫徹實施
　　明確基本法是香港、澳門特别行政區的憲法性法律，有助於正確認識基本法的法律地位，以保證基本法的貫徹實施。正是由於基本法在特别行政區範圍內具有憲法性法律的地位，它才可以作爲其他法律的基礎和立法依據。香港、澳門特别行政區立法機關制定的任何法律，才不得與之抵觸，否則將失去效力。
　　保證基本法的貫徹實施，涉及立法、執法和守法的問題。爲了使基本法得到實際的貫徹實施，特别行政區立法機關必須制定相應的法律，這就涉及到立法機關制定的任何法律是否符合基本法的問題。特别行政區司法機關要受理訴訟案件，會涉及到基本法的解釋問題。明確只有基本法才是高於其他法律之上的憲法性法律，就不會允許把“人權法”凌駕於特别行政區其他法律之上。只有基本法，才可以作爲評價和衡量其他法律是否“合憲”的標準。其他任何法律，包括“人權法”，不可享有如此地位。從守法來看，香港、澳門特别行政區的一切政府機構，法人、團體和個人，均必須嚴格遵守基本法的各項規定，基本法是香港、澳門社會及居民的行爲準則。

　　注釋：
　　①《法學基礎理論》第358頁，孫國華主編，中國人民大學出版社，1987年。
　　②同上注，第387頁。
　　③同上注，第367頁。
　　④參見《<中華人民共和國澳門特别行政區基本法(草案)>諮詢意見報告書》，1992年8月5日。
　　⑤參見香港特别行政區基本法諮詢委員會諮詢報告第一冊，1988年10月。