????

第一章比較法與比較基本法

　　《中華人民共和國香港特別行政區基本法》與《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，是我國在1997年7月1日和1999年12月20日分別恢復對香港和澳門行使主權後，在香港特別行政區和澳門特別行政區實施的基本法律。由於國家對解決香港、澳門問題的基本方針政策是一致的，作爲體現和反映國家對港澳基本方針政策的兩部基本法，有一些相同或相似的條文，這就是十分自然的。由於香港與澳門社會政治、經濟、法律、文化等方面的差異，兩部基本法又有這樣或那樣的不同或區別。這就有必要運用比較法的方法，比較研究香港與澳門基本法是如何採用相同或不同的辦法，去解決在“一國兩制”下港澳社會可能或將要面臨的各種問題。

第一節比較法學的基本理論

一概念

　　比較法學，既是法學研究的一種方法，也是法學理論中的一門學科。按照德國著名比較法學家茨威格特的見解，“比較法是指一方面以法律爲對象，另一方面以比較爲其內容的一種思維活動。比較法首先是世界上各種不同的法律秩序的相互比較”^①比較，作爲認識事物的一種方法，目的是通過對已知事物或對象進行比較而認識未知的事物或對象。
　　作爲法學研究的一種方法，比較法學主要以法律爲其研究對象，尤其以各個不同法律體系之間的關系爲其研究對象。法律體系是指由各種不同的法律部門所搆成的整體。如以法重劃分公法與私法爲特徵形成的法律體系，就是以法國、德國法律爲代表的大陸法系。而按照“遵循先例”原則建立和發展起來的判例法體系，就是與大陸法系相對應的英美法系。比較法學者運用比較的方法，對不同的法律體系和法律制度進行相互比較研究，就形成了理論法學的一個基本學科一一比較法學。從這個意義上說，比較法又是法學的一門學科，它以兩個以上國家或地區的法律爲其同時研究的對象。如果進一步運用比較法的理論，以各個國家的部門法作爲其研究對象，就形成了比較部門法學，例如比較憲法學、比較刑法學、比較行政法學等等。

二範圍

　　比較法學是以不同國家或不同法律體系的法律及法律制度爲其研究對象。按照通常的理解，比較法的研究範圍包括以下幾個方面：
　　第一，不同法系之間的比較研究。既包括對分屬不同法系的不同國家的法律及法律制度的比較研究，也包括對同一國家分屬不同法域或法系的地區實行的法律及法律制度的比較研究。前者如對大陸法系與英美法系的比較研究，或是法國法與美國法的比較研究，後者如對屬於普通法系的香港法律及法律制度與屬於大陸法系的澳門法律及法律制度的比較研究。
　　第二，同屬一個法系的不同國家的法律及法律制度的比較研究。即使是同屬一個法系，不同國家的法律仍有其特點及其與别的國家法律相區别的差異，有差異就可以成爲比較法研究的對象。例如同屬英美法系，英國法與美國法的異同，就是比較法研究的對象。
　　第三，對各個國家各部門法及法律專題的比較研究，就形成了比較部門法學及其他各類比較法的專題。本書所嘗試做的比較基本法研究，就是以香港與澳門特别行政區基本法作爲比較研究的對象。因此，著者稱之爲“比較基本法”。
　　第四，相同或不同時代的法律及法律制度的比較研究。歷史上不同時代的法律和法律制度的差異，成爲比較法研究的對象，從中可以揭示出法律產生、發展的一般規律性。即使屬於同一時代或時期各國的法律及法律制度，也存在着極大的差異，因此可以成爲比較法研究的對象。

三研究方法

　　根據研究對象的不同，在運用比較法對擬比較的法律及法律制度進行比較研究時，在比較法上可以採用的研究方法通常有下列幾種：
　　1.橫向比較與縱向比較。橫向比較是對同一時期的兩種或兩種以上的法律或法律制度的比較研究，如對當代各國憲法的比較研究。縱向比較是對不同時期各國法律及法律制度的比較研究，如對一國或數國不同時期的司法制度進行比較研究。
　　2.微觀比較和宏觀比較。微觀比較是對屬於同一法律傳統或法系的法律所進行的比較研究，如對同屬於英美法系的英國法和美國法作比較研究。宏觀比較是對不同社會制度的國家或不同法律傳統或法系的法律進行的比較研究。如社會主義國家的法與資本主義國家的法的比較研究；英美法與大陸法的比較研究。
　　3.按所比較對象的深度和廣度，可以把比較法的研究分爲描述性比較和功能性比較。描述性比較重在闡述所比較的法律及法律制度是甚麼，說明所比較的法律及法律制度的現狀。功能性比較旨在揭示比較對象間客觀存在的相互聯系與區别，即不僅要知其然，更要知其所以然。
　　以上對比較法的理論作了一個簡略的概述，目的是要運用比較法的理論和方法，對《中華人民共和國香港特别行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特别行政區基本法》進行比較研究。下面，就運用上述理論，對比較基本法的對象、範圍進行初步的探討。

第二節港澳研究基本法

　　運用比較法的方法，把作爲部門法的香港和澳門特别行政區基本法，作爲比較研究的對象，就是要把基本法的比較研究作爲比較部門法學中的一個新領域予以研究。部門法是調整同一社會關係的法律規範的總和。對部門法的比較研究，就形成了相應的比較部門法學，例如，“比較憲法學”、“比較行政法學”。隨着兩部基本法的通過和實施，基本法比較研究作爲比較部門法學的新領域，必將應運而生。
　　能否做好對兩部基本法的比較研究的前提，是兩部基本法是否具有可比性，是否能成爲比較法研究的對象。
　　比較法上的所調可比性，“指的是比較對象之間質的規定性，指對象之間具有一定的內在聯繫，具有某些本質上的而不是表面上的共性”^②
　　如前所述，比較法研究的對象或範圍之一，是對不同法系的各國法律進行比較研究或對一國內分屬不同法系的地區所實行的法律或法律制度進行比較研究。對香港與澳門特别行政區基本法進行比較研究，則屬於對一國內分屬不同法系的地區所實行的法律進行的比較研究。香港與澳門歷來是中國的領土，但長期以來被英國、葡萄牙分别佔領、管治。這就造成香港與澳門實行的法律及法律制度，既不同於中國大陸實行的社會主義的法律及法律制度，它們彼此之間實行的法律及法律制度也各不相同。香港長期受英國法影響很深，實行的是英國式的普通法制度。而澳門則跟隨葡萄牙實行具有大陸法系特點的法律制度。由此可見，香港與澳門可算得上是典型的在一國範圍內分屬不同法系的兩個地區。兩地分别實行的具有不同法系背景和特點的法律及法律制度，完全可以成爲比較法研究的對象。
　　從基本法的法律地位來看，它們既是中華人民共和國的國內法，作爲國家的基本法律之一，是中國社會主義法律體系的重要組成部分。同時，兩部基本法，又分别是香港和澳門特别行政區內適用的最重要的法律，是香港和澳門特别行政區的憲法性法律，是其他法律的立法依據。兩部基本法的規定和內容，直接吸收和反映了港澳現行法律制度的優點和特點。香港和澳門基本法，既是社會主義法律體系和資本主義法律體系的交融，也是英美法與大陸法的融合。所以，基本法既是一國的基本法律，又分别是兩地的憲制性法律。既是我國社會主義法的組成部分和產物，又吸收和體現了英美和大陸法系兩種法律制度的特點。由此看來，兩部基本法具有一定的內在聯繫，具有本質上的共性和比較法上的可比性。
　　運用比較法的各種方法，對香港和澳門基本法作一番綜合性的全面比較，有助於深刻認識，全面理解兩部基本法的各項規定及精神實質。

第三節比較研究基本法的意義

　　“一國兩制”的方針，是前所未有的時代創舉，如何結合香港、澳門的實際，眞正地使這一得到廣泛贊同和好評的、圓滿解決港、澳問題的唯一正確的方針得到貫徹實施。中國政府在廣泛聽取社會各界意見，特别是港澳居民意見的基礎上，各花了近五年的時間，方才起草、通過了香港與澳門特别行政區基本法。由於基本法本身具有的重要法律地位，作爲一部開創性的法律文件，其包容範圍的廣泛及其對各種矛盾、問題、關係的協調和平衡，眞可謂獨樹一幟，獨具匠心。在基本法起草過程中，各種意見和建議，都通過正常途徑得到反映和表達，基本法吸收、反映了社會各界的意見。在基本法通過之後，爲了有利於基本法的實施，必須對基本法作正確的解釋和理解。這就是要從立法的原意出發，去理解和解釋基本法。通過對港澳基本法的比較研究，有助於從宏觀和微觀的角度，加深對兩部基本法的理解和認識。從兩部基本法相同和不同的規定，去把握兩部基本法相同和不同的涵義，探究其產生和形成的原因，明確其意義，以便更好地掌握基本法，更有利於貫徹、實施基本法。

一增進對基本法的認識和了解

　　香港與澳門特别行政區基本法，是國家的基本法律，是1997 年、1999年後在港澳實施的憲法性法律。它們以“一國兩制”的方針爲指針，體現和反映了國家對港、澳的基本政策，符合港、澳社會的實際。爲了確保基本法得到全面的貫徹實施，首先應當正確認識和理解基本法。對兩部基本法進行比較研究，有助於增進對基本法的認識和理解。
　　首先，通過對基本法的比較研究，有助於加深理解國家對港、澳的基本方針政策。兩部基本法，均以法律的形式，把國家對港、澳的基本方針政策明確規定了下來。有關的規定，集中體現在基本法序言、第一、二、七章的條文中。把兩部基本法稍做比較就可以看到，兩部基本法大體相同的條文，大部分集中在這三章中。如果把這些規定分别認眞地加以研究，我們就會得出一個肯定的結論，即國家對港、澳的基本方針政策是一致的。儘管港、澳過去分别被不同的國家佔領和管治，兩地在政治、法律、經濟、社會等各方面有較大的差異，但是，兩地在很多方面又具有共同之處。因此，國家在恢復對港澳行使主權後，對港澳實行的基本方針政策也就有必要保持一致。反映在兩部基本法的規定上，就有一部分條文是大體相同的，但這法不意味着澳門基本法是對香港基本法簡單的照抄照搬。
　　其次，通過對基本法的比較研究，有助於認識和了解國家是如何在港、澳推行“一國兩制”的方針政策，以及香港與澳門特别行政區是如何享有和行使“高度自治”權的。如前所述，港、澳在諸多方面有其共性，但是，在相當多的方面又各有其特點，兩地在社會各方面均有較大的差異，這些差異就反映了港、澳社會各自具有的特點或特殊性。如果說兩部基本法中有關國家對港、澳基本方針政策的一致規定，反映了港澳社會的共性，那麼，兩部基本法在落實和體現“兩制”時，有這樣或那樣的不同規定，别反映了港澳社會的特殊性，是從港澳社會的不同實際出發而作出的具有“兩制”特點的規定。這種“兩制”既不同於內地實行的社會主義制度，也使港澳兩地在保持原有制度不變或基本不變的前提下，仍能保持各自具有的特點。
　　從兩部基本法的條文來看，香港基本法有160個條文，澳門基本法有145個條文，從嚴格意義上說，兩部基本法沒有一個條文是完全相同的，因爲兩部基本法分别規定了香港和澳門的事務。如果排除這種差異的話，把兩部基本法逐條比較，也只有32個條文是相同的(除去條文中“香港”與“澳門”的不同表述外)，也就是說，兩部基本法，有一百多個條文有這樣或那樣的不同。有的是文字表述的增減，但更多的是實質內容的不同。尤其值得注意的是，兩部基本法有的條文儘管字面上的規定和表述完全相同，但其內涵卻有很大的不同。通過比較就會發現差異，認識到香港和澳門特别行政區分别實行的是具有自身特點的“一國兩制”。兩部基本法是從港澳的實際出發去貫徹、落實國家對港澳的基本方針政策的。那種澳門基本法是照抄照搬香港基本法的認識，完全是對兩部基本法的誤解。
　　第三，通過對兩部基本法的比較研究，有助於理解兩部基本法的立法風格和特點。比較不是要看兩部基本法孰優孰劣。兩部基本法作爲史無前例的法律文件，都具有重要的法律地位及歷史、現實意義。香港基本法作爲開創性的法律文件，爲澳門基本法的制定提供了可資借鑒的藍本。澳門基本法在吸收、借鑒香港基本法的基礎上，在保留澳門現行政治、法律制度的優點和特點的基礎上起草而成，因而在結構、體例等立法技術方面都有自身的特點，都更加成熟和完善。

二加強對基本法的宣傳教育

　　作爲全國性法律的兩部基本法，由於它們體現和貫徹了“一國兩制”的方針，因而與其他全國性法律有顯著的區別。基本法一方面規定我國恢復對港澳行使主權，另一方面又規定了如何在港澳保留和實行原有的資本主義制度。從基本法在國家法律體系中的地位來看，它是社會主義法律體系的組成部分，從基本法的內容來看，它們規定的是如何在“一國”之下實行資本主義的制度。香港、澳門特別行政區基本法的重要立法目的之一，就是如何在香港、澳門保留和實行資本主義制度。基本法法律地位的雙重性，內容的特殊性，決定了宣傳基本法的重要性。深入宣傳基本法，有助於增進包括港澳同胞在內的全國人民了解和領會“一國兩制”的基本國策，了解如何在港澳實行資本主義的制度和政策。通過對兩部基本法的比較研究，有助於在深刻理解兩部基本法的基礎之上，更好地宣傳基本法，更有利於幫助全國人民，尤其是港澳同胞理解和掌握基本法。
　　從法學教育的角度來看，基本法作爲國家的基本法律，由於它們集中體現和反映了“一國兩制”的基本國策，基本法與國家制定的其他基本法律，在形式、內容和調整對象等方面均有很大的不同。基本法必將成爲國內法學教育的一門新學科。至於在香港、澳門，由於基本法屬於特别行政區的憲法性法律，所有在校學生，都需要從不同的角度和層次，去了解、學習基本法。通過對基本法的比較研究，有助於增進對基本法的認識，提高教學質量，增進教育者和受教育者對“一國兩制”方針政策的認識和理解。

三促進基本法的貫徹實施

　　法律是特定社會中人們必須遵守的行爲規範，法律必須由國家的強制力保證實施。兩部基本法，其法律效力及於全國，因而，全國人民都要遵守。從另一個角度來看，兩部基本法又主要分别在香港和澳門地區實施。基本法要得到切實的貫徹實施，一方面要有國家強制力作後盾，由國家採取一系列措施保證其貫徹實施。另一方面，由於在港澳分别實行有别於內地的資本主義制度，基本法的貫徹實施，還有賴於香港與澳門特别行政區的行政長官、行政機關、立法機關、司法機關等具體貫徹實施基本法的各項規定。要確保行政長官等行政、立法、司法機關行使好中央授予香港、澳門特别行政區享有的包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權在內的高度自治權，有關人員必須準確理解和掌握基本法的立法原意和精神。通過對兩部基本法橫向和縱向的比較研究後，必定增進對基本法的理解和認識，因而必將有助於基本法的貫徹實施。

四有助港澳兩地法律制度的借鑒

　　在現行制度下，香港與澳門的法律制度，分屬於普通法系和大陸法系。隨着現代社會經濟文化交往的頻繁，兩大法系也早已出現了融和的趨勢。香港與澳門兩地間廣泛的聯繫和交往，特別是在香港、澳門回歸中國之後，港、澳兩地在法律制度方面相互借鑒和吸收是不可避免之事。在起草澳門基本法時，參考、借鑒了香港基本法的一些規定，說明在“一國兩制”下，港、澳兩地的法律制度的確可以相互吸收和借鑒。通過對兩部基本法的比較研究，可以幫助人們了解兩部基本法在哪些方面有相同的規定，香港與澳門特別行政區的政治法律制度在哪些方面可能出現相同或相似的發展趨勢。同時，香港與澳門特別行政區在如何實施基本法方面，彼此也可能相互影響。

　　注釋：
　　①《比較法總論》第3頁，k.茨威格特等著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，貴州人民出版社，1992年。
　　②《比較立法學》第24頁，吳大英、任允正著，法律出版社，1985年。